Examen de situation fiscale personnelle : défendez-vous !

Examen de situation fiscale personnelle : défendez-vous !

L’examen contradictoire de situation fiscale personnelle (ESFP) est le pire contrôle fiscal qui soit. L’administration n’y a recours que pour procéder à des redressements lourds. Avec moins de 4000 contrôles par an, l’ESFP est l’arme nucléaire de l’administration fiscale.

Mais l’examen de situation fiscale personnelle n’est pas pour autant une fatalité. Nombre de mes clients en sont sortis sans payer un centime au fisc.

Comme biens des contrôles fiscaux, l’examen de situation fiscale personnelle commence par un simple courrier administratif. Il s’agit ici de l’avis d’examen de situation fiscale personnelle.

Il se matérialise par un imprimé n° 3929, qui mentionne expressément que vous faites l’objet d’un tel contrôle.

Sa réception constitue un événement grave.

L’intervention d’un avocat spécialiste en droit fiscal est indispensable. Je n’en dirai pas autant de n’importe quel contrôle fiscal. Mais ne pas le signaler en matière d’ESFP serait une erreur. Il ne s’agit pas de vous pousser à tout prix à « consommer de l’avocat ». Il s’agit simplement ici d’une précaution indispensable, de la même manière que vous n’hésiteriez pas à consulter un médecin si vous aviez un cancer.

Mais pourquoi l’examen de situation fiscale personnelle est-il si dangereux ?

Ce contrôle est dangereux pour au moins trois raisons :

1° Il ne s’agit jamais d’un contrôle aléatoire ou de routine. En pratique, l’administration a déjà commencé à enquêter sur vous avant de vous adresser l’avis de vérification. Elle sait précisément ce qu’elle vient chercher.

2° Dans certaines circonstances, l’administration fiscale sera en mesure de présumer que l’ensemble des crédits de vos comptes bancaires et de vos éventuels comptes courants constituent des revenus imposables. Les règles de preuves en la matière sont de nature à parfois permettre à l’administration fiscale de procéder à des redressements sans aucune mesure avec vos revenus réels. J’y reviendrai plus bas.

3° L’administration fiscale n’hésite pas à appliquer des majorations de 40%, voire 80%. Il existe également un risque de poursuite pour fraude fiscal, avec à la clef un passage devant le tribunal correctionnel.

Lorsque des contribuables viennent me voir en fin de contrôle, il n’est pas rare que les redressements soient de l’ordre de plusieurs centaines de milliers d’euros.

L’examen contradictoire de la situation fiscale personnelle est défini comme le contrôle de « la cohérence entre, d’une part, les revenus déclarés et, d’autre part, la situation patrimoniale, la situation de trésorerie et les éléments du train de vie des membres du foyer fiscal » (Livre des procédures fiscales, art. L.12). L’administration fiscale a l’objectif de vérifier la sincérité et la cohérence de vos déclarations de revenus.

Si elle dispose de moyens pour examiner votre situation personnelle, vous disposez également de moyens de défense.

Comment se déroule un examen de situation fiscale personnelle ?

L’examen de situation fiscale personnelle se déroule en plusieurs étapes.

L’envoi d’un avis d’examen de situation fiscale personnelle – Acte 1

L’article L. 47 du Livre des Procédures Fiscales (LPF) précise que la procédure s’ouvre obligatoirement par l’envoi d’un avis au foyer fiscal qui va être contrôlé.

Cet avis mentionne en principe :

  • La possibilité de vous faire assister d’un conseil de votre choix ;
  • Une proposition de date pour un premier rendez-vous avec le vérificateur ;
  • Le principe de limitation à un an de la procédure d’ESFP ;
  • L’indication précise des années soumises à contrôle ;
  • La possibilité de consulter sur internet la « Charte des droits et obligations du contribuable vérifié ».

L’avis peut également mentionner le nom et le grade du supérieur hiérarchique du vérificateur ainsi que l’interlocuteur départemental.

En pratique, l’administration fiscale demande également la communication de l’ensemble de vos relevés bancaires.

Sauf cas particulier, elle a d’ailleurs la possibilité d’en réclamer la copie directement auprès de votre banque.

Les premiers échanges avec l’administration – Acte 2

Si elle ne l’a pas déjà fait dans l’avis de vérification, l’administration vous demandera rapidement copie de l’ensemble de vos relevés bancaires et de vos comptes courants.

Contrairement à ce qui est parfois dit, il n’est pas forcément opportun de donner suite à cette demande sans délai.

En réalité, tout est affaire de circonstances.

Les questions à se poser pour décider en connaissance de cause sont les suivante :

  • L’administration peut elle avoir accès à cette information par ailleurs ? Si oui, dans quels délais ?
  • Dans quels délais l’administration doit elle notifier les redressements relatifs à la première année contrôlée ?
  • Les informations figurant sur les relevés bancaires et de comptes courants sont elles susceptibles de donner lieu à des redressements importants ?

Le but n’est pas de faire plaisir au vérificateur, mais de l’empêcher de vous notifier des redressements.

La demande d’éclaircissements et de justifications – Acte 3

La demande d’éclaircissement et de vérification constitue un véritable contrôle dans le contrôle.

La quasi-totalité des examens de situation fiscale personnelle (ESFP) donnent lieu à de telles demandes.

Cette demande ne revêt aucun caractère contraignant. Pourtant, il est en général indispensable d’y apporter une réponse.

En effet, dans ce cadre, l’administration vous demandera le plus souvent de justifier du caractère non imposable de certains crédits bancaires, ou de crédits de compte courant.

Si vous ne répondez pas et que certaines conditions sont remplies, elles pourra considérer comme des revenus imposables les crédits pour lesquels vous n’apportez pas de justifications suffisantes.

Ce que je viens d’écrire est sans doute le point qui permet à l’administration de remporter des victoires décisives contre certains contribuable. La réponse à la demande d’éclaircissements et de justifications est donc souvent le moment le plus important de votre contrôle.

La réponse à la demande d’éclaircissement et de vérification – Acte 4

C’est sans doute une des étapes les plus décisives du contrôle.

Il est important de répondre de façon précise et détaillée.

Si votre réponse est incomplète, l’administration pourra vous demander de la compléter.

En l’absence de réponse satisfaisante, l’administration fiscale pourra procéder à une taxation ou une évaluation d’office.

L’assistance d’un avocat fiscaliste est vivement recommandée. J’assiste régulièrement des contribuables dans ce cadre, et tout au long de la procédure fiscale.

La réception d’une proposition de rectification – Acte 5

La proposition de rectification s’appelait autrefois la notification de redressements, ce qui était plus parlant.

Dans ce documents, l’administration fiscale vous indique principalement :

  • Les montants qu’elle entend redresser.
  • Les bases imposables sur lesquelles reposent ces montants.
  • Le fondement juridique des redressements.

La contestation des redressements – Acte 6

Tout ne s’arrête évidemment pas à la proposition de rectification.

Vous pouvez bien évidemment vous défendre en y répondant. Mais la réponse reste à votre contestation reste alors dans le camp du service qui vous a contrôlé.

Dans la suite du contrôle vous serez en mesure de faire valoir vos droits auprès notamment :

  • Du supérieur hiérarchique du vérificateur,
  • De l’interlocuteur départemental,
  • Du médiateur des finances publiques.

Si cela ne suffit pas, ensuite ou en parallèle, vous pourrez encore contester les redressements devant le juge de l’impôt. Il s’agit en général du tribunal administratif.

Des recours sont ensuite possibles devant la cour administrative d’appel, voire devant le Conseil d’État.

Examen contradictoire de situation fiscale personnelle et rendez-vous avec le vérificateur

Jusqu’ici, je n’ai pas mentionné de rendez-vous avec le vérificateur. En effet, à la différence de la vérification de comptabilité d’une entreprise, le débat avec le vérificateur n’est pas nécessairement oral.

Vous n’êtes donc pas obligé de vous rendre aux convocations de l’administration.

Un tel rendez-vous est toutefois bénéfique pour justifier certains points à propos desquels le vérificateur pourrait avoir des soupçons injustifiés.

Mais la rencontre doit être soigneusement préparée.

Il n’est pas complètement inutile de gagner la sympathie du vérificateur. Mais lui donner les moyens de vous redresser facilement n’est pas la bonne méthode ! Je vous renvoie à mon article sur la psychologie de l’inspecteur des impôts.

Examen de situation fiscale personnelle : comment se défendre ?

L’avocat fiscaliste n’est pas un magicien.

On évite les redressements uniquement grâce à une maîtrise approfondie de la procédure et du droit fiscal, une tactique subtile et la mise en œuvre de stratégies éprouvées.

Ces stratégies reposent notamment sur :

  • La gestion du temps.
  • La gestion de l’information.
  • La connaissance des vices de procédure.

Examen de situation fiscale personnelle et gestion du temps

L’administration fiscale n’a heureusement pas tous les droits. A ce titre, elle est contrainte par au moins deux types de délais :

L’examen de situation fiscale personnelle ne peut pas durer plus d’un an

La durée de l’ESFP est limitée à un an.

Le décompte de ce délai est relativement complexe et fera l’objet d’un article distinct.

L’examen contradictoire de situation fiscale personnelle est soumis aux règles de prescription

Les règles de prescriptions sont également complexes. Pour le dire en simplifiant peut être un peu trop, l’administration peut en général vous contrôler au titre des trois dernières années, hors prise en compte de l’année en cours.

Les délais de prescription expirent en principe le 31 décembre. Ainsi, sauf cas particulier, en 2020, l’administration fiscale peut vous notifier des redressements au titre des années 2017, 2018 et 2019.

Au 1er janvier 2021, il sera trop tard pour vous notifier des redressements au titre de l’année 2017.

Vous l’avez compris, il peut alors être utile de gérer le contrôle de sorte que l’administration fiscale ne soit pas en mesure d’adresser sa proposition de rectification avant la fin de l’année. Cela peut alors permettre d’échapper à une année de redressements.

Examen de situation fiscale personnelle et gestion de l’information

En matière d’informations et de pièces justificatives, il convient de donner au vérificateur :

  • Ce qui est nécessaire,
  • Rien que ce qui est nécessaire,
  • Tout ce qui est nécessaire.

La formule est peut-être lapidaire mais le respect de cette règle aurait épargné bien des déboires à de très nombreuses personnes.

Je retrouve trop souvent dans les redressements de l’administration la mention de pièces communiquées par des contribuables pas ou mal conseillés. Ces pièces se retournent alors contre eux…

Examen de situation fiscale personnelle et usage des vices de procédure

La procédure fiscale est truffée de pièges, pièges dans lesquels tombent parfois les contribuables… mais aussi l’administration!

A l’issue de certains contrôles, l’administration fiscale spolie parfois certaines personnes du fruit d’une vie de travail.

Cela ne peut se faire sur un claquement de doigts. L’action de l’administration est enfermée dans certains délais. Elle doit vous notifier certains droits. Les documents qu’elles vous transmets doivent contenir certaines mentions obligatoires, etc.

L’irrespect d’une de ces règles entraîne souvent la décharge de l’ensemble des impositions.

Je suis passionné par la procédure fiscale. A ce titre, je vous renvoie notamment aux articles suivants, que je mets à votre disposition sur mon blog:

Et bien d’autres encore !

Le contrôle fiscal à l’ère du coronavirus

Le contrôle fiscal à l’ère du coronavirus

L’ampleur prise au cours de ces derniers jours par l’épidémie dite du coronavirus va profondément bouleverser la pratique du contrôle fiscal pendant les prochaines semaines.

Je vous propose ici une analyse précise des orientations qui vont très probablement être prises par l’administration fiscale dans les semaines qui viennent.

Il ne s’agit pas ici de revenir sur les demandes de délais de paiements, voire de remises d’impôts directs, qui sont ouvertes aux entreprises les plus touchées par la baisse d’activité liée à la diffusion du coronavirus.

Je m’attarderai ici uniquement sur les points qui touchent le contrôle fiscal proprement dit.

Le présent article a été rédigé à chaud, le lundi 16 mars 2020.

Coronavirus: le contrôle fiscal ne va rien perdre en intensité

Comme toutes les entreprises et toutes les administrations, les services fiscaux sont en train d’organiser des possibilités de télétravail pour leurs agents.

Comme l’a indiqué le Premier Ministre dans son récent discours, les administrations « doivent dès lundi et dans les prochaines semaines, engager une action massive d’organisation du télétravail pour permettre au plus grand nombre de rester à domicile ».

En réalité, l’organisation du télétravail était en cours dès la semaine dernière. Cela m’a été confirmé vendredi par un chef de brigade de vérification.

Des problèmes d’organisation vont sans doute se poser, mais ils ne devraient en aucun cas induire une diminution sensible de l’intensité des contrôles.

On devrait en revanche assister à des changements quant à la nature des contrôles diligentés.

Une recrudescence des contrôles sur pièce au détriment des contrôles sur place

Vous le savez peut-être, la grande distinction en matière de contrôle fiscal est celle entre les contrôles dits « sur place », et les contrôles dits « sur pièce ».

A ce jour, même si aucune recommandation écrite n’a été publiée, il semble évident que l’engagement de contrôles sur place se fera plus rare au cours des prochaines semaines.

Je gage donc que peu de vérifications de comptabilité sur place vont être engagées à la fin du mois de mars et courant avril, en raison du coronavirus.

Cela tient notamment :

  • A la nécessité, pour les agents comme pour chacun d’entre nous, de limiter les transports.
  • Au développement du télétravail au sein même de l’administration fiscale.
  • A la nécessité de limiter les réunions.
  • Et enfin, comme on va le voir, à l’impossibilité de réaliser certaines vérifications de comptabilité.

Comme l’a encore indiqué le Premier Ministre, « nous devons impérativement limiter les déplacements, les réunions, les contacts ».

Cela va donc se traduire par une recrudescence :

L’impossibilité de réaliser certaines vérifications de comptabilité

Dans son discours de la semaine dernière, le Premier Ministre a annoncé la fermeture des « restaurants, cafés, cinémas, discothèques », ainsi que de « tous les commerces à l’exception des commerces essentiels ».

Or, la vérification de comptabilité est en principe un contrôle sur place.

Cela permet d’assurer :

  • Un dialogue oral et contradictoire,
  • Une absence de dépassement de la durée légale du contrôle,
  • Une analyse effective des conditions d’exploitation.

Si une vérification de comptabilité est engagée à votre encontre alors même que votre entreprise est concernée par cette obligation de fermeture, il importe de faire preuve de pédagogie à l’égard du vérificateur.

Soyons clair : rien n’interdit à ce stade à un agent des impôts d’engager une telle vérification de comptabilité.

Néanmoins, les conditions pour que celle-ci se déroule dans le respect à la fois de la sécurité sanitaire et des droits de la défense ne sont pas remplies. Cela vaut spécialement pour les établissements soumis à l’obligation de fermeture.

Si vous êtes concerné et que le vérificateur persiste dans sa position, il conviendra toutefois de tout faire pour éviter le risque d’opposition à contrôle fiscal. En effet, la propagation du coronavirus ne saurait excuser la soustraction totale aux demandes de l’administration.

Je reste à votre disposition pour vous accompagner.

Une réorientation du contrôle fiscal vers les contribuables les plus aisés

Il semble malheureusement clair que nous entrons en période de ralentissement économique.

Un grand nombre d’entreprises et de commerces ont dû interrompre leur activité.

Les services de vérifications vont donc probablement orienter leur contrôle vers les secteurs économiques les moins touchés par la crise.

Mes informations confortent le discours politique ambiant : l’administration fiscale entend bien poursuivre sa mission de contrôle, mais en fragilisant le moins possible le tissu économique.

Cela devrait se traduire par une intensification des contrôles des particuliers les plus aisés.

Suite aux contrôles fiscaux: des transactions facilitées

Ce point rejoint le précédent.

Dans les dossiers dans lesquels des pénalités ont été appliquées, notamment pour manquement délibéré, les services fiscaux devraient admettre plus facilement la conclusion de transactions à des conditions relativement avantageuses.

Je reste à votre disposition pour vous accompagner dans la négociation de ces transactions. Le ralentissement économique lié au coronavirus pourra consister un argument

Rémunérations et avantages occultes : quelle défense fiscale ?

Rémunérations et avantages occultes : quelle défense fiscale ?

L’article 111 c du Code général des impôts (CGI) dispose que sont imposables comme des revenus distribués les « rémunérations et avantages occultes ». Ce texte occupe une place à part parmi ceux permettant à l’administration d’imposer les partenaires d’une entreprises suite à un contrôle fiscal.

Eu égard aux redressements importants induits, la caractérisation d’une rémunération ou d’un avantage occulte est soumise à des conditions strictes.

Vous vous trouvez peut-être dans la situation suivante.

Vous êtes en relation avec une entreprise soumise à l’impôt sur les sociétés, et celle-ci a fait l’objet d’un contrôle fiscal.

Or, l’administration fiscale vous a adressé une proposition de rectification dans laquelle elle entend vous redresser au titre de « rémunérations et avantages occultes » octroyés par cette société.

Elle estime par exemple que vous avez vendu un bien à cette entreprise à un prix excessif, que vous avez perçu de sa part des sommes qu’elle n’a pas passé en comptabilité, ou encore qu’elle a pris en charge des dépenses qui vous incombait personnellement.

Vous pouvez vous défendre !

En effet, les conditions d’application de ce texte sont relativement strictes.

Je commencerai donc par évoquer ces conditions, qui constituent autant de moyens de défense envisageables.

Je traiterai également de la question des ventes à prix majoré ou minoré, ainsi que de certaines règles de preuve et de procédure relatives à l’obligation de dénonciation et à la notion de maître de l’affaire.

Il sera enfin nécessaire de faire un détour pour comprendre quelle est la place de cet article 111, c du CGI dans l’ensemble des textes relatifs aux revenus distribués.

Rémunérations et avantages occultes : conditions d’application

Comme on le verra plus bas, les textes relatifs à ce qu’on appelle les « revenus distribués » sont nombreux.

Or, lorsque les conditions d’application de ces autres textes ne sont pas applicables, l’administration fiscale peut tenter d’utiliser l’article 111 c du Code général des impôts comme une base légale autonome.

Cela résulte d’une décision de jurisprudence relativement ancienne (CE, 14 juin 1963, n°59688).

Les conditions d’applications de l’article 111 c sont toutefois relativement strictes.

Outre l’existence d’un avantage ou d’une rémunération, trois conditions doivent être remplies :

  • La rémunération ou l’avantage ne doit pas avoir été octroyé dans l’intérêt de l’entreprise.
  • La rémunération ou l’avantage doit être occulte
  • Un élément intentionnel.

La question de l’existence de l’avantage ou d’une rémunération est relativement simple dans son principe, et se matérialise en pratique par un avantage indu accordé à un tiers.

Exemples de distributions occultes:

  • La prise en charge de dépenses vous incombant personnellement,
  • La mise à disposition gratuite d’un logement,
  • Des détournement de fonds,
  • Une vente à prix minoré,
  • Un achat à prix majoré,
  • Des commissions occultes,
  • Etc.

La première stratégie à envisager, la plus évidente, consiste à nier la matérialité des faits. Mais cela n’est pas toujours possible en pratique.

Il faudra alors s’attacher à rappeler à l’administration les trois conditions suivantes d’application de l’article 111 c.

La rémunération ou l’avantage ne doit pas avoir été engagé dans l’intérêt de l’entreprise – 1ère condition

Cet élément est souvent décisif lors des contentieux contre l’administration fiscale.

Pour pouvoir vous imposer sur le fondement de l’article 111 c du CGI, l’administration fiscale ne doit pas seulement apporter la preuve que vous avez perçu une rémunération ou un avantage.

Elle doit également, entre autres choses, apporter la preuve que cette rémunération ou cet avantage vous a été accordé en contradiction avec l’intérêt de l’entreprise concernée.

Dès lors qu’une dépense a été engagée dans l’intérêt de l’entreprise, elle ne saurait constituer un avantage au profit d’un tiers, imposable comme revenu distribué (CE, 8 septembre 1999, n° 184973, Astruc).

La rémunération ou l’avantage doit être occulte – 2ème  condition

Le caractère occulte de l’avantage : généralités

Cette condition résulte de la lettre même de l’article 111 c : l’avantage ou la rémunération doit être occulte.

Elle donne parfois lieu à débat devant le juge de l’impôt.

Sans entrer ici dans toutes les subtilités de la jurisprudence, relevons que la rémunération ou l’avantage est occulte lorsque :

  • Soit la comptabilité n’en fait aucune mention.
  • Soit la comptabilité n’en fait pas mention de façon suffisamment individualisée ou précise, ou ne respecte pas l’ensemble des règles comptables en vigueur

A l’inverse, si l’avantage que vous avez perçu est clairement individualisé et précisé en comptabilité, l’administration fiscale ne peut pas le regarder comme occulte.

Le caractère occulte de l’avantage : précisions

Outre les obligations comptables, le code général des impôts prévoit un certains nombres d’obligations déclaratives propres à certaines dépenses.

Sans toutes les nommer ici, je relève simplement l’obligation d’établir un relevé des frais généraux lorsque certaines conditions sont remplies (article 54 quater du CGI).

Les dépenses visées sont celles évoquées à l’article 39, 5 du Code général des impôts :

  • Les rémunérations directes et indirectes, y compris les remboursements de frais versés aux personnes les mieux rémunérées ;
  • Les frais de voyage et de déplacements exposés par ces personnes ;
  • Les dépenses et charges afférentes aux véhicules et autres biens dont elles peuvent disposer en dehors des locaux professionnels ;
  • Les dépenses et charges afférentes aux immeubles qui ne sont pas affectés à l’exploitation ;
  • Certains cadeaux ;
  • Les frais de réception.

Mais le fait que cette obligation n’ait pas été respectée ne suffit pas à caractériser un avantage occulte.

Pour pouvoir vous imposer au titre de l’article 111 c du CGI, l’administration fiscale doit également apporter la preuve que les dépenses en cause n’ont pas été engagées dans l’intérêt de l’entreprise (CAA Nancy, 25 février 1993, n° 91-657)

Un élément intentionnel –3ème condition

L’administration fiscale doit enfin apporter la preuve:

  • D’une intention, pour la société, d’octroyer une libéralité,
  • D’une intention, en ce qui vous concerne, de recevoir une libéralité.

On parle alors d’ « intention libérale ».

Ainsi, par exemple, la circonstance qu’une société créancière n’aurait pas demandé à son débiteur le paiement de sa dette ne suffit pas, à elle seule, à établir que la créance aurait été abandonnée au profit du débiteur dans des conditions contraires à l’intérêt de la société, ni qu’il aurait existé une intention pour les parties de donner et de recevoir une libéralité.

Néanmoins, l’administration peut établir une présomption d’intention libérale dans certaines circonstances particulières.

Notamment, des liens familiaux entre celui qui vend un bien à prix majoré et les associés de la société acheteuse créent une présomption d’intention libérale (CE, 23 juillet 2010, n°308021).

Rémunérations et avantages occultes & vente à prix majoré

Je souhaite aborder de façon distincte la question des ventes à prix majoré.

L’administration fiscale vous accuse peut-être d’avoir cédé un bien à une société à un prix majoré.

Si elle parvient à apporter la preuve de cette majoration, la différence entre le prix de vente et la valeur réelle de la chose vendue peut être considérée comme un revenu imposable sur le fondement de l’article 111 c du CGI.

Il faut bien sûr que l’ensemble des conditions évoquées plus haut soient remplies.

Dans une telle hypothèse, votre défense consistera notamment à contester les valeurs mises en avant par l’administration, et votre intention de recevoir une libéralité.

En revanche, vous serez en situation de faiblesse pour contester le caractère occulte de l’avantage.

En effet, la jurisprudence considère alors que la preuve d’une distribution occulte imposable peut être apportée par l’administration alors même que l’opération est portée en comptabilité et y est assortie de toutes les justifications concernant son objet et l’identité du cocontractant.

En effet, pour le Conseil d’Etat, la libéralité accordée n’est pas révélée par de tels éléments (CE, 28 février 2001, n°199295, Thérond).

Néanmoins, dans cette même décision, le juge de l’impôt rappelle bien, comme évoqué plus haut, que l’administration doit toutefois apporter la preuve :

  • D’un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé,
  • D’une intention pour la société d’octroyer et pour le cocontractant de recevoir une libéralité.

Sans entrer dans les détails, je précise que la logique est comparable pour les acquisitions à prix minoré.

Rémunérations et avantages occultes & procédure de dénonciation

Dans le cadre du contrôle fiscal d’une société, il peut arriver que l’administration établisse la preuve de l’existence d’une rémunération ou d’un avantage occulte, sans réussir à en identifier précisément le bénéficiaire.

L’administration peut alors interroger la société pour tenter de l’identifier. A défaut de répondre à cette interrogation de façon adéquate, la société peut se voir infliger une amende égale à 100% de l’avantage octroyé !

Ce point a déjà été évoqué à la fin de mon précédent article sur les revenus distribués au titre de l’article 109-1-1° du Code général des impôts, auquel je vous renvoie.

Rémunérations et avantages occultes : le maître de l’affaire

Je me situe ici dans la même hypothèse : l’administration fiscale apporte la preuve de l’existence d’une rémunération ou d’un avantage occulte, mais n’est pas parvenue à identifier le bénéficiaire.

Elle peut alors vous considérer comme étant ce bénéficiaire si vous êtes ce que la jurisprudence appelle le « maître de l’affaire » (CE, 13 juin 2016, n° 391240).

Sur ce point encore, je vous renvoie à mon précédent article sur les revenus distribués au titre de l’article 109-1-1° du Code général des impôts.

Pour résumer, rappelons simplement que le maître de l’affaire est la personne qui exerce la responsabilité effective de la société et dispose sans contrôle de ses fonds. Je rappelle également que l’administration ne peut valablement procéder à des redressements sur ce fondement que s’il n’existe qu’un unique maître de l’affaire

Rémunérations et avantages occultes : synthèse

Les rapports de force dans votre litige avec l’administration seront sensiblement différents selon que vous êtes ou non dirigeant de la société, ou proche de la ou des personnes qui la dirigent.

Pour le dire en simplifiant un peu : plus vous êtes proche de la société, plus l’administration pourra faire jouer facilement certaines présomptions contre vous :

  • Présomption d’intention libérale ;
  • Présomption liée à la qualité de maître de l’affaire.

Néanmoins, cette proximité est également de nature à vous permettre un accès à l’information particulièrement utile dans le cadre de votre défense.

En outre, si la société a été contrôlée, vous pourrez également vous défendre en identifiant un éventuel vice de procédure commis par l’administration au niveau de cette même société.

Rémunérations et avantages occultes : une place spécifique au sein d’un arsenal législatif plus large

L’article 111, c complète un arsenal législatif bien plus large, qui vise à soumettre à imposition l’ensemble de ce qu’il convient d’appeler les « revenus distribués ».

Il prend sa place au milieu d’une série de dispositions dont les champs d’application se superposent en partie.

Il est donc nécessaire de discerner les hypothèses dans lesquels ce texte est la seule arme à la disposition de l’administration fiscale.

Ce travail nous permettra de circonscrire les cas dans lesquels l’administration ne peut pas opérer une substitution de motifs, pour finalement justifier les impositions par un autre fondement.

Revenus distribués : liste des principaux textes

L’ensemble des textes en cause permet d’imposer notamment :

  • « Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevés sur les bénéfices » (article 109, 1, 2° du CGI).

Le dispositif est complété par l’article 111 du Code général des impôts, lequel vise notamment :

  • « Les sommes mises à la disposition des associés à titre d’avances, de prêts ou d’acomptes » (article 111, a du CGI),
  • Les « rémunérations et avantages occultes » (article 111, c).

J’ai volontairement omis certains textes plus spécifiques, qu’il n’est pas utile d’aborder ici…

Rémunérations et avantages occultes & autres revenus distribués

La simple lecture des éléments visés par les articles cités plus haut permet déjà d’en tirer un certain nombre de leçons :

  • Certains textes visent uniquement les associés (articles 109, 1, 2° et 111 a du CGI).
  • Les autres permettent de frapper n’importe quel contribuable, associé ou non (article 109, 1, 1° et article 111 c du CGI).

Quelle est alors la différence entre l’article 109, 1, 1° et l’article 111 c du CGI ?

Elle tient au fait que le premier n’est applicable que lorsque la situation de la société distributrice est bénéficiaire.

La spécificité des rémunérations et avantages occultes

On déduit donc de ce qui précède que, sauf cas particulier, l’article 111 c du CGI est seul applicable lorsque, à la fois :

  • La société distributrice est déficitaire,
  • Vous n’êtes pas actionnaire de cette société.

Dans toutes les autres hypothèses, la stratégie de défense devra intégrer le risque de substitution de base légale.

Pour expliquer les choses de façon imagée, la substitution de base légale consiste pour l’administration non pas à renoncer à tirer, mais à changer son fusil d’épaule. Autrement dit, elle continue à vouloir vous imposer, mais en s’appuyant sur un texte différent du Code général des impôts.

Cela n’enlève rien à la nécessité de démontrer que les conditions d’impositions prévues par l’article 111 c ne sont pas remplies. Mais il faudra également anticiper une deuxième phase dans l’argumentation mise en place.

Parlez en à votre avocat spécialisé en droit fiscal!

Mon adresse mail: etienne@larminat-avocat.fr

Pénalités fiscales : une signature peut tout changer!

Pénalités fiscales : une signature peut tout changer!

Les pénalités fiscales peuvent être extrêmement lourdes. Elles atteignent parfois 40%, voire 80% ou 100%. Leur application est donc entourée de garanties strictes. Leur mise en œuvre peut être subordonnée à la signature d’un agent des impôts ayant au moins le grade d’inspecteur divisionnaire.

Le manquement à cette obligation, soulevé au bon moment, peut entraîner la décharge totale des pénalités fiscales.

En matière fiscale, certaines batailles sont perdues d’avance.

Sauf à vouloir gagner du temps, il est rarement utile de vous battre sur le fond lorsque la violation de la règle fiscale est incontestable et que l’application d’une majoration est justifiée.

Il n’existe alors que deux solutions : la négociation, et le combat procédural.

Le combat procédural passe souvent par la recherche et l’invocation des vices de procédure.

Je souhaite ici aborder le vice de procédure le plus « idiot » qui soit.

Il consiste pour l’administration dans le simple « oubli » d’une signature en bas de la proposition de rectification.

En effet, dans certaines hypothèses, l’application des pénalités nécessite l’accord et la signature d’un agent des impôts ayant au moins le grade d’inspecteur divisionnaire.

Fondements de l’obligation de signature d’un inspecteur divisionnaire

L’article L. 80 E du livre des procédures fiscales (LPF) énonce :

« La décision d’appliquer les majorations et amendes prévues aux articles 1729, 1732, 1735 ter et 1740 A bis du Code général des impôts est prise par un agent de catégorie A détenant au moins un grade fixé par décret qui vise à cet effet le document comportant la motivation des pénalités ».

Le décret visé par ce texte a été codifié à l’article R.80 E-1 du LPF, lequel énonce :

« La décision d’appliquer les majorations et amendes mentionnées à l’article L.80 E est prise par un agent ayant au moins le grade d’inspecteur divisionnaire ».

On est donc en présence de deux textes extrêmement clairs, qui renvoient l’un à l’autre.

Le premier indique les pénalités concernées et renvoie au second quant au grade exigé.

Le premier indique le grade exigé et renvoie au premier quant aux pénalités concernées.

Mais examinons maintenant les pénalités fiscales visées.

Pénalités fiscales : champ d’application de l’obligation de visa

L’exigence du visa d’un agent ayant au moins le grade d’inspecteur divisionnaire n’est pas générale.

Seules sont concernées les sanctions fiscales prévues par les articles 1729, 1732, 1735 ter et 1740 A bis du Code général des impôts (CGI).

La règle n’a donc d’intérêt pour vous que si la pénalité qui vous est appliquée est prévue par un de ces quatre textes.

Les majorations de l’article 1729 du CGI

Les majorations prévues par l’article 1729 du CGI sont de trois ordre :

  • la majoration de 80% (ou 40% selon la participation du contribuable) pour abus de droit ;

J’ai décrit ce qu’est l’abus de droit dans mon article relatif à l’OBO immobilier.

  • la majoration de 80% en cas de manœuvres frauduleuses ou de dissimulation de prix.

Là encore, je vous renvoie à mes développements sur le sujet, que vous pouvez retrouver ici.

La majoration de l’article 1732 du CGI pour opposition à contrôle fiscal

En cas d’opposition à contrôle fiscal, outre la privation d’un certains nombre de droits procéduraux, une majorations de 100% des droits rappelés est prévue.

Je vous renvoie à mon précédent article sur l’opposition à contrôle fiscal.

Les amendes de l’article 1735 ter du CGI

Ce texte concerne la fiscalité internationale relative aux prix de transfert.

Il serait trop long d’en faire ici l’exposé.

L’amende prévue par l’article 1740 A bis du CGI

Cette amende vise les conseils des contribuables qui se sont vus appliqués certaines pénalités fiscales.

Pénalités fiscales non visées par le dispositif

A l’inverse, l’application de certaines pénalités ne nécessite pas le visa d’un agent ayant au moins le grade d’inspecteur divisionnaire.

Il serait trop long d’en faire une liste complète, mais il convient notamment de citer :

  • La majoration pour retard ou défaut de déclaration (article 1728 du CGI) ou
  • La pénalité pour non déclaration des rémunérations et distributions occultes (article 1759 du CGI) ,
  • La majoration de 80% en cas d’activité occulte (article 1728 du CGI)
  • La majoration de 40% en cas de défaut de réponse à une mise en demeure (article 1728 du CGI)

Pénalités fiscales et obligation de visa : philosophie du dispositif

Les majorations visées par cette obligations ont au moins deux points communs :

  • Elles sont relativement lourdes.
  • Elles nécessitent une appréciation fine de la situation.

Ainsi par exemple, l’appréciation du manquement délibéré nécessite de poser un jugement sur votre bonne ou mauvaise foi.

Il est donc nécessaire que l’agent des impôts qui prend la responsabilité soit suffisamment formé.

A l’inverse, les pénalités pour lesquelles cette obligation n’existe pas ne demande le plus souvent qu’une appréciation binaire de la situation : avez-vous, oui ou non, répondu à la mise en demeure de l’administration ? Avez-vous, oui ou non, déposé vos déclarations dans les délais ?

Sur quel document doit figurer le visa du supérieur hiérarchique ?

Par principe, le visa doit être apposé sur le document qui informe le contribuable de l’application des pénalités.

Ce document est constitué le plus souvent par la proposition de rectification que vous avez reçue.

Mais il peut également s’agir :

  • De la réponse aux observations du contribuable ;
  • D’une lettre spéciale.

En cas d’application de la majoration pour abus de droit, le visa doit impérativement figurer sur la proposition de rectification (article R. 64-1 du LPF).

Pénalités fiscales et visa du supérieur hiérarchique : précisions

L’accord de l’agent ayant au moins le grade d’inspecteur divisionnaire se matérialise par l’apposition de son nom et de sa signature sur l’un des documents susvisés.

Bien entendu, ce visa ne dispense pas l’agent qui effectue le redressement de l’obligation d’apposer son propre nom et sa signature sur ce document.

Dans tous les cas, la Cour de cassation impose la mention de l’identité du supérieur hiérarchique qui a visé le document dans la proposition de rectification (Cass. com., 1er juin 1999, n° 97-12.576).

Si le supérieur hiérarchique a appliqué son visa sur la proposition de rectification, il n’est pas besoin de réitérer la formalité sur les documents ultérieurs dès lors qu’aucune autre sanction n’est envisagée. Ainsi par exemple, la réponse aux observations du contribuable ne doit pas nécessairement contenir le visa de l’inspecteur divisionnaire si elle se contente de maintenir les majorations déjà visées par celui-ci dans la proposition de rectification (CE, 19 déc. 2008, n° 292286).

A l’inverse, si l’administration modifie la base légale ou les motifs des pénalités, le visa du supérieur est de nouveau requis (CE, 6 avril 2007 n° 269402).

Pénalités fiscales : quelle stratégie adopter ?

La sanction du défaut de signature est l’abandon forcé des majorations.

Cette règle du visa du supérieur hiérarchique est fréquemment violée par les services vérificateurs (pour un exemple relativement récent : Cour administrative d’appel, Paris, 5e chambre, 12 Juillet 2018 – n° 17PA03769).

Si vous êtes concerné, il est impératif de ne pas soulever immédiatement ce vice de procédure.

En effet, dans la plupart des cas, l’administration sera en mesure de le régulariser.

Il est donc nécessaire de soulever le vice :

  • Suffisamment tard, afin que l’administration soit hors délai pour le régulariser.
  • Suffisamment tôt, car son invocation est également enfermée dans certains délais.

En pratique, cela me conduit régulièrement à contester les pénalités sur un fondement tout à fait inopérant dans un premier temps. L’invocation du vice de procédure ne se fait ensuite que devant le Tribunal administratif, voire devant la Cour administrative d’appel.

Je suis à votre disposition pour toute question relative au suivi de votre contrôle fiscal et de ses suites.