Établissement stable & majorations de 80% pour activité occulte

Établissement stable & majorations de 80% pour activité occulte

L’administration fiscale applique parfois à tort les majorations de 80% pour activité occulte. Je vous présente ici un axe de défense possible.

Votre entreprise a une dimension internationale et vous avez déposé l’ensemble de vos déclarations fiscales dans un pays étranger. Que faire si l’administration française considère que vous avez un établissement stable en France et vous applique des majorations de 80% pour activité occulte ?

Dans un précédent article, j’ai décrit les stratégies de défense à envisager dans l’hypothèse de l’application de majorations de 80% pour manœuvres frauduleuses.

Mais l’arsenal répressif de l’administration est malheureusement plus vaste.

L’article 1728 du Code général des impôts (CGI) prévoit en effet l’application d’une majoration de 80% en cas de découverte d’une activité occulte en France.

Majorations de 80% de l’article 1728 du CGI : contexte visé

Le contexte visé par le présent article est le suivant.

  • Votre entreprise exerce une activité à l’international.
  • A ce titre, elle intervient tant en France qu’à l’étranger.
  • Se pose alors la question de la localisation des bénéfices : sont-ils réalisés en France ou à l’étranger ?

En pratique, la réponse dépend en large part de la présence en France de ce que l’on appelle un « établissement stable ».

Pour résumer, un tel établissement stable existe lorsque vous disposez en France d’une installation fixe, ou que votre entreprise y est représentée par une personne ayant le pouvoir de l’engager contractuellement. Il s’agit d’une notion de fait qui génère de nombreux contentieux.

Il s’agit d’une problématique classique en droit fiscal international.

A tort ou à raison, vous avez considéré que le bénéfice était rattachable à un territoire autre que la France.

L’administration fiscale française remet en cause votre analyse, et vous impose au titre du bénéfice qu’elle considère comme étant rattachable à la France.

Mais elle ne s’arrête pas là.

Elle vous applique également des majorations de 80%, qu’elle justifie par le fait que vous exercez en France une « activité occulte ».

Établissement stable en France : quelle stratégie de défense

Il existe plusieurs stratégies possibles dans cette typologie de dossiers.

Mais les deux axes de défenses suivants devront nécessairement être envisagés :

La contestation de l’existence d’un établissement stable (1ère stratégie)

Lorsque les chances de succès existent, cette stratégie doit évidemment être suivie en priorité.

Elle s’appuie à la fois sur la situation de fait et la convention fiscale internationale conclue entre la France et l’Etat où vous avez déposé vos déclarations.

Si elle aboutit, cette stratégie permettra la remise en cause de la totalité des redressements : impôt sur le revenu, impôt sur les sociétés, TVA, majorations, revenus réputés distribués.

La contestation de la majoration de 80% pour activité occulte (2ème stratégie).

Cette seconde stratégie peut bien sûr être menée de front avec la première.

Majoration de 80% de l’article 1728 du Code général des impôts: une jurisprudence mesurée.

Cette stratégie consiste à contester les majorations de 80%, en invoquant la jurisprudence mesurée existant en la matière.

Elle considère en effet qu’il y a lieu de tenir compte de la bonne foi du contribuable.

Il a été plusieurs fois jugé que le terme « occulte » visé par la loi renvoie à une intention de dissimuler.

Comme en matière de majoration pour manquement délibéré, le juge revient à un critère intentionnel.

Néanmoins, l’intention doit ici être matérialisée par des éléments concrets.

Majoration de 80% pour activité occulte: la preuve de la bonne foi

Ainsi, la jurisprudence du Conseil d’Etat prévoit notamment (Conseil d’État, 3ème / 8ème / 9ème / 10ème SSR, 07/12/2015, 368227) :

  • Que l’absence de déclaration de son activité en France par le contribuable conduit à une présomption de mauvaise foi.
  • Mais que cette présomption peut être renversée.

Pour opérer un tel renversement de présomption, il sera tenu compte :

  • Des impositions effectivement payées dans l’autre Etat.
  • Des échanges d’informations prévues entre la France et cet autre Etat.

En conséquence, plus l’imposition payée dans l’autre Etat est importante, plus les chances de faire tomber les majorations le sont également.

Le second critère est en principe plus prévisible: il convient d’examiner les conventions fiscales applicables, y compris les conventions multilatérales.

Je le répète, ces deux stratégies de défense peuvent être engagées en même temps. Il est tout à fait possible de contester l’existence d’un établissement stable en France à titre principal, et l’application des majorations à titre subsidiaire.

Majorations de 80% pour activité occulte : situations autres

La majoration de 80% de l’article 1728 du Code général des impôts ne s’applique pas uniquement dans les situations à dimension internationale.

En effet, elle est due automatiquement lorsque les deux conditions cumulatives suivantes sont remplies :

  • Vous n’avez pas déposé vos déclarations fiscales dans les délais légaux.
  • Vous n’avez pas déclaré votre activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce

L’enjeu ne concerne pas seulement la majoration de 80%, mais également le délai de reprise, qui peut alors être étendu à dix ans.

Cette extension du délai de reprise est prévue par l’article L.169 du Livre des procédures fiscales.

Dans toutes ces situations, des stratégies de défense existent également.

Elles pourrons porter notamment sur :

  • La contestation de l’extension du délai de reprise et de l’application des majorations de 80%.
  • Le contentieux du recouvrement de la dette fiscale par l’administration.
  • La remise en cause de l’assiette de l’imposition.
  • La recherche de vices de procédure.
  • Etc.
Retour sur la motivation de la réponse aux observations du contribuable

Retour sur la motivation de la réponse aux observations du contribuable

Vous faites face à un redressement fiscal et contestez la proposition de rectification ? L’administration a l’obligation de vous répondre !

Vous faites l’objet d’une procédure de rectification contradictoire ? Vous avez adressé des observations à l’administration fiscale pour contester les redressements ? Celle-ci a l’obligation de répondre à vos arguments. A défaut, l’ensemble des redressements pourrait être remis en cause.

La défense d’un particulier ou d’une entreprise suite à un contrôle fiscal passe notamment par un audit des vices de procédure éventuellement commis par l’administration fiscale.

Parmi les éléments vérifiés par l’avocat fiscaliste, il faut noter la motivation de la réponse aux observations du contribuable.

Le présent article examine cette question.

Contexte : Une procédure de rectification contradictoire

Examinons d’abord le contexte visé avant de décrire plus précisément le vice de procédure recherché.

Vous avez fait l’objet d’un contrôle fiscal.

L’administration fiscale a utilisé une procédure de rectification contradictoire et vous a envoyé une proposition de rectification.

La proposition de rectification et ses suites

Il convient notamment de vérifier que cette proposition fait bien mention de sa date, du nom et du grade de l’agent, ainsi que de sa signature.

A défaut, la procédure de vérification est viciée, de même que l’imposition qui en découle (voir notamment: CE 7 nov. 2008, n° 291188 ).

À compter de la réception, vous disposez de 30 jours pour répondre à l’administration. Ce délai peut en principe être prorogé de 30 jours supplémentaires.

Si bien sûr vous entendez contester les redressements, il est essentiel de répondre de façon écrite et formelle à l’administration.

A défaut, elle pourrait considérer qu’il s’agit d’une acceptation tacite des redressements.

A l’inverse, si vous lui répondez, l’administration a alors l’obligation de vous répondre dans un document intitulé « réponse aux observations du contribuable » (Imprimé n°3926-SD).

La réponse aux observations du contribuable

Concernant le délai de réponse de l’administration, il faut en principe distinguer deux situations.

  • Vous êtes une entreprise et votre chiffre d’affaires est inférieur à certains seuils ( 1.526.000 € HT pour une activité de vente ou fourniture de logement, ou 460.000 € HT autrement). La réponse est alors encadrée dans un délai maximal de 60 jours après réception de la proposition lorsque le redressement fait suite à une vérification de comptabilité ou à un examen de comptabilité à distance.
  • Dans tous les autres cas, l’administration a jusqu’à l’expiration du délai de reprise interrompu par la proposition de rectification. En pratique, cela lui donne le plus souvent jusqu’au 31 décembre de la troisième année suivant la proposition de rectification.

Réponse aux observations du contribuable et exigence de motivation

Jusqu’au moment où elle y est éventuellement contrainte par une juridiction, l’administration fiscale reste libre d’accepter ou de refuser d’abandonner les redressements.

Mais son éventuel refus doit être motivé.

Réponse aux observations du contribuable et exigence de motivation: philosophie du dispositif

L’article L.57 du Livre des procédures fiscales dispose notamment:

« Lorsque l’administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée ».

Comme pour la plupart des exigences en matière de procédure fiscale, il ne s’agit pas là de compliquer inutilement le travail de votre contrôleur des impôts.

L’objet de cette disposition est de vous permettre de comprendre précisément les raisons du refus de l’administration.

La réponse aux observations du contribuable & les voies de recours ultérieures

La philosophie du dispositif est de vous permettre d’orienter efficacement votre argumentation dans la suite des échanges avec l’administration.

En effet, la procédure ne s’arrête évidemment pas avec la réponse aux observations du contribuable.

Vous serez à nouveau en mesure de faire valoir vos droits avant une éventuelle saisine du juge de l’impôt, notamment:

  • Devant la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaire,
  • Devant le supérieur hiérarchique du vérificateur,
  • Au stade de la réclamation contentieuse,
  • Devant le médiateur de Bercy.

Sans une réponse complète à vos observations, vous ne seriez pas en mesure de préparer une argumentation susceptible de convaincre ces interlocuteurs.

Votre argumentaire devra en effet être concentré sur les points qui posent véritablement problème.

Il est donc logique que la procédure puisse être invalidée si l’administration fiscale n’a pas respecté son obligation de motivation.

Degré de précision de la réponse aux observations du contribuable

Il résulte de ce qui précède que le degré de précision attendu de l’administration fiscale est proportionnel à celui de vos observations, ainsi qu’à leur sérieux juridique.

Autrement dit, plus votre argumentaire est charpenté, plus l’administration doit vous répondre de façon détaillée.

Vous l’aurez compris, il est important de répondre de façon claire et approfondie à l’administration dès réception de la proposition de rectification.

En cas d’absence de réponse de l’administration, ou de réponse incomplète, la totalité des redressements pourront être invalidés par le juge de l’impôt, comme on va le voir en étudiant la jurisprudence sur la question.

Réponse aux observations du contribuable et exigence de motivation: illustrations jurisprudentielles

En conséquence de de qui précède, il a notamment pu être jugé:

  • Qu’une réponse aux observations du contribuable qui répond seulement au principe de l’imposition, alors que le contribuable avait contesté le principe de l’imposition et, à titre subsidiaire, son quantum, est insuffisamment motivée (CAA Versailles, 5 juillet 2016, n°14VE01315).
  • Qu’une réponse aux observations du contribuable n’est pas suffisamment motivée lorsque l’administration se borne à reprendre mot pour mot les termes mêmes de la proposition de rectification (alors appelée notification de redressement) portant sur le principe de la règle applicable sans préciser, même succinctement, pourquoi les observations formulées sur la situation de fait ne pouvaient être prises en considération (CAA Paris, 8 décembre 1998, n°96PA02154).
  • Que lorsque dans ses observations, le contribuable conteste un redressement dans son principe et dans son montant, mais que, dans sa réponse à ces observations, le vérificateur se borne à répondre sur le seul quantum, la procédure est irrégulière et cette irrégularité entraîne la décharge du supplément d’impôt correspondant (CAA Douai, 28 novembre 2000, n°97DA00328).

Cette jurisprudence souligne, si cela était nécessaire, qu’une attention particulière à la procédure permet de faire tomber des redressements, que ce soit en soulevant un vice de procédure, ou en invoquant au bon moment et devant l’interlocuteur adéquat, les arguments pertinents.

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