La reconstitution de chiffre d’affaires après un rejet de comptabilité

La reconstitution de chiffre d’affaires après un rejet de comptabilité

Vous faites l’objet d’un contrôle fiscal. Le vérificateur vous indique qu’il va procéder à un rejet de comptabilité. Je vous explique comment vous défendre et faire face à la suite habituelle d’un tel rejet : la reconstitution du chiffre d’affaires de votre entreprise.

Le rejet de comptabilité et la reconstitution de chiffre d’affaires ne sont pas des fatalités. Je vous explique comment faire face à la situation.

Vous faites l’objet d’une vérification de comptabilité. Or, le contrôleur des impôts vous indique rapidement que les pièces et éléments comptables produits ne lui suffisent pas.

Selon lui, votre comptabilité ne serait pas « probante ».

Il invoque par exemple :

  • Des factures à la numérotation erratique,
  • L’utilisation d’un logiciel de caisse qu’il considère comme non-sécurisé,
  • L’absence d’éléments de justification des recettes journalières,
  • Etc.

Dans certaines hypothèses, il peut même vous reprocher un défaut complet de comptabilité ou de pièces en tenant lieu.

Si vous savez vous-même que votre comptabilité est défaillante, ou si vous sentez poindre ce reproche de la part du vérificateur, sachez que votre entreprise va sans doute faire l’objet d’un traitement très particulier : la reconstitution de chiffre d’affaires.

La reconstitution de chiffre d’affaires : de quoi s’agit-il ?

Reconstitution de chiffre d’affaires suite à un rejet de comptabilité : principes généraux

En principe, dans un contrôle fiscal classique, le vérificateur part de votre comptabilité et de vos déclarations fiscales.

Il corrige alors ce qu’il considère comme des erreurs en vous adressant une proposition de rectification.

Toutefois, la base de départ reste votre comptabilité, complétée par vos déclarations fiscales.

Les choses sont totalement inversées lorsque l’administration entend procéder à la reconstitution de votre chiffre d’affaires.

Votre comptabilité est d’emblée écartée.

L’administration va alors se fonder sur d’autres éléments pour reconstituer ex nihilo votre chiffre d’affaires et votre bénéfice.

Rien ne vaut un exemple pour illustrer sa démarche.

Reconstitution de chiffre d’affaires : l’exemple de la restauration

Vous exploitez un restaurant, dont l’administration fiscale entend rejeter la comptabilité.

Pour établir votre bénéfice, l’administration procède souvent de la façon suivante.

  • Elle écrit à tous vos fournisseurs pour connaître les quantités de matière première achetée.
  • Elle établit ensuite le nombre de plats de chaque type ayant pu être réalisés avec de telles quantités.
  • Enfin, elle croise le nombre de plats avec les tarifs figurant sur votre carte des prix.

Le problème vient du fait que chacune des variables peut donner lieu à des discussions sans fin : peut-être que votre fournisseur a livré un peu moins de matière première qu’il ne vous en a facturée ? Il est possible que vous ayez eu des pertes importantes liées à un problème de réfrigération ? Vos prix ont pu varier sur la période considérée… Je reviendrai plus bas sur ces multiples éléments et la manière de les faire valoir face à l’administration.

Mais je souhaite d’abord évoquer les principaux risques inhérents à une telle situation.

Les risques inhérents à la reconstitution de chiffre d’affaires

Disons-le d’emblée, la reconstitution de chiffre d’affaires conduit le plus souvent à des redressements très importants.

Cela ne sera pas nécessairement votre cas, d’autant plus que des moyens de défense efficaces existent.

Mais vous devez d’abord être conscient des différents risques. C’est d’ailleurs le préalable à la mise en place d’une stratégie de défense efficace.

Rejet de comptabilité : le risque lié à une surestimation des bases imposables

Vous l’aurez sans doute déjà compris, l’administration fiscale n’aura sans doute pas les mêmes méthodes que vous pour reconstituer votre bénéfice.

La reconstitution de chiffre d’affaires présente, par nature, un caractère approximatif. Il est donc possible que vos bases imposables reconstituées soient supérieures à la réalité.

Reconstitution de chiffre d’affaires suite à un rejet de comptabilité : le risque TVA

A partir de votre chiffre d’affaires, l’administration fiscale va déterminer vos bases soumises à la TVA.

La première difficulté viendra du fait que le montant déterminé par l’administration sera sans doute supérieur à la TVA réellement collectée.

Mais une deuxième difficulté apparaît souvent : l’administration fiscale n’admet comme TVA déductible que celle dûment justifiée par une facture régulière.

Si vous ne retrouvez pas ces factures, le montant des redressements risque d’être faramineux.

Dans une telle situation, une stratégie procédurale doit être établie dès le début du contrôle pour limiter au maximum le nombre d’années redressées, voire pour pousser au maximum l’administration fiscale dans ses retranchements.

Reconstitution de chiffre d’affaires suite à un rejet de comptabilité : le risque de sous-estimation des charges

Le problème est souvent moins important en ce qui concerne la base imposable à l’impôt sur les bénéfices (impôt sur les sociétés ou impôt sur le revenu) qu’en matière de TVA.

En effet, en matière d’impôt sur les bénéfices, l’administration fiscale n’exige pas systématiquement une facture pour admettre la déduction d’une charge.

Néanmoins, elle a souvent une fâcheuse tendance à sous-estimer vos charges.

Vous devrez donc, dès le début de la vérification, construire un discours convaincant pour faire admettre à l’administration la teneur de votre marge réelle.

Reconstitution de chiffre d’affaires : la question des revenus réputés distribués

Si vous exercez en société, l’administration fiscale ne va pas se contenter de redresser celle-ci.

Elle va également considérer que votre bénéfice a été distribué. Elle considèrera, en quelque sorte, que vous vous êtes versé une sorte de dividende fictif !

Vous risquez donc une imposition personnelle sur ces sommes.

Pour plus de détail, je vous renvoie à mon article détaillé sur les revenus réputés distribués.

Reconstitution de chiffre d’affaires : un risque important de majorations de 40%, voire 80%

En général, l’administration applique des majorations de 40% pour manquement délibéré.

Là encore, je vous renvoie à mon article dédié à cette question.

En cas d’activité non déclarée, elle applique la majoration de 80% dite pour « activité occulte ».

Les majorations de 80% peuvent également avoir pour fondement ce que l’administration fiscale appelle des « manœuvres frauduleuses ».

Absence de comptabilité : le risque d’allongement de la prescription en cas d’activité occulte

Le délai de reprise est le plus souvent de trois ans.

Par exception, si vous n’avez pas déclaré votre activité, le délai de reprise peut être étendu à dix ans !

Cette extension du délai a pour fondement l’article L.169 du Livre des procédures fiscales.

Des moyens de défense existent, notamment lorsque l’administration fiscale estime que vous avez un établissement stable en France, et que vous avez déposé des déclarations fiscales à l’étranger.

Redressement fiscal suite à un rejet de comptabilité : le risque de poursuites pour fraude fiscale

Les redressements fiscaux les plus importants font en principe l’objet d’un signalement au parquet.

Dans les cas les plus graves, ce signalement peut donner lieu à des poursuites pour fraude fiscale, ou pour blanchiment de fraude fiscale.

Le préalable à la reconstitution de chiffre d’affaires : le rejet de comptabilité, ou l’absence de comptabilité

Le descriptif que je viens de faire n’avait pas pour but de vous effrayer.

Si tel a pourtant été le cas, j’en viens maintenant à des éléments plus rassurants.

En effet, le régime décrit plus haut ne s’applique pleinement que dans des circonstances bien précises. L’administration fiscale n’a heureusement pas tous les droits.

Je vais donc maintenant décrire les circonstances qui permettent un tel traitement. Vous comprendrez alors, par contraste, un éventuel moyen de défense possible.

Il consiste à soutenir que les conditions permettant une reconstitution de chiffre d’affaires ne sont pas remplies.

En pratique, le problème se pose lorsqu’il existe certes des irrégularités comptables, mais que celles-ci sont peu nombreuses.

La reconstitution de chiffre d’affaires n’est possible que d’en deux situations :

  • Si votre comptabilité comporte de graves irrégularités ;
  • Si vous n’avez pas de comptabilité.

La comptabilité comporte de graves irrégularités (première hypothèse)

Il ne suffit pas que votre comptabilité soit régulière en la forme.

Il faut également qu’elle soit étayée par les pièces justificatives nécessaires.

Ainsi, par exemple, l’administration fiscale peut considérer que votre comptabilité comporte de graves irrégularités :

  • Si vous n’êtes pas en mesure de produire les pièces justificatives de nature à établir le détail de recettes enregistrées globalement.
  • Si le livre de police que vous êtes tenu de remplir n’est pas tenu régulièrement.
  • Dans l’hypothèse où vous utiliseriez un logiciel de caisse permettant de minorer des recettes.
  • Si l’administration apporte la preuve d’une minoration de recettes.

Mais l’administration a parfois la main lourde.


En effet quelques irrégularités mineures ne suffisent pas à permettre le rejet de votre comptabilité.

A défaut de comptabilité (deuxième hypothèse)

La situation est alors beaucoup plus simple : vous n’avez alors tout simplement pas de comptabilité.

La reconstitution de chiffre d’affaires : une procédure contradictoire

Il existe deux grands types de procédures de rectification :

  • La procédure contradictoire,
  • La procédure d’office.

Le caractère contradictoire de la reconstitution de chiffre d’affaires est un élément décisif, gravé dans le marbre de la loi (article L.55 du Livre des procédures fiscales).

Vous aurez ainsi droit :

  • A un débat oral et contradictoire avec le vérificateur,
  • Le cas échéant, à la saisine de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires,
  • A un recours devant le supérieur hiérarchique du vérificateur,
  • Etc.

Vous devez vous saisir de ces opportunités autant qu’elles sont nécessaires à vos intérêts.

Elles sont l’occasion de faire valoir vos conditions réelles d’exploitation auprès de l’administration. Je vous invite d’ailleurs à lui rappeler par écrit et le jour même, les éléments que vous avez fait valoir oralement.

Il s’agit notamment d’échapper à une surévaluation de votre bénéfice.

Pour ce faire, il convient que le vérificateur ne surestime ni votre chiffre d’affaires ni votre marge.

Ainsi, par exemple, dans la restauration, il importe que l’administration fiscale ait bien conscience des pertes de nourriture, ainsi que de la consommation de votre personnel.

Pour plus de précisions sur la manière de se comporter face à l’administration, je vous renvoie à mon article sur la psychologie de l’inspecteur des impôts.

Rejet de comptabilité, reconstitution de chiffre d’affaires & charge de la preuve

Textes applicables à la charge de la preuve

Les règles en matière de charge de la preuve sont énoncées à l’article L.192 du Livre des procédures fiscales.

Il énonce notamment :

« La charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l’imposition a été établie conformément à l’avis de la commission ».

Le texte vise ici la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires.

Il ajoute ensuite :

« La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l’administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge ».

Explications

La preuve des irrégularités comptables

La loi fiscale indique que la charge de la preuve des irrégularités comptables pèse sur l’administration.

Cela ne vous dispense pas de produire une comptabilité en bonne et due forme, mais il appartiendra à l’administration de soulever les points qu’elle entend critiquer.

La preuve de la pertinence de la méthode de reconstitution

En principe, c’est à l’administration d’apporter la preuve de la pertinence de sa méthode de reconstitution de chiffre d’affaires.

Ce principe comporte une exception : lorsque la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires a été saisie et que son avis est conforme aux redressements.

En pratique, il importe le plus souvent :

  • Soit de produire un dossier très complet et détaillé devant la commission.
  • Soit de s’abstenir de la saisir.

Le contentieux de la reconstitution de chiffre d’affaires

La reconstitution du chiffre d’affaires d’une entreprise donne souvent lieu à des redressements sans commune mesure avec les bénéfices, et avec l’enrichissement de l’exploitant.

Si tel est le cas, vous vous devez de faire valoir vos droits.

Dans le cadre des différentes voies de recours, vous pourrez notamment faire valoir :

  • Le caractère en réalité sincère et probant de votre comptabilité.
  • Un éventuel vice de procédure commis par l’administration fiscale.
  • Le caractère infondé des éventuelles majorations appliquées.
  • Etc.

Je souhaite cependant m’attarder sur un élément propre à notre sujet : la critique de la méthode de reconstitution.

Considérations générales sur la méthode de reconstitution de chiffre d’affaires

Lorsque l’administration fiscale rejette votre comptabilité et procède à une reconstitution de chiffre d’affaires, elle substitue alors sa propre méthode à vos déclarations fiscales.

Ainsi, par exemple, si vous êtes coiffeur ou médecin, elle va par exemple multiplier le prix d’une consultation par le nombre de clients reçu dans l’année. Elle obtiendra ainsi un montant de chiffre d’affaires, d’où elle défalquera des charges.

Si vous êtes dans le négoce ou la restauration, elle écrira à vos fournisseurs pour obtenir le détails de vos achats, par le biais de son « droit de communication ». Elle établira alors un montant de vos ventes à partir des éléments.

Il ne s’agit donc pas de reconstituer à l’euro près votre chiffre d’affaires. La jurisprudence ne l’exige pas.

Pour le dire trivialement, l’administration fait en principe un mélange de bricolage, de multiplications, de soustractions et de bon sens.

Fort heureusement, le juge fiscal exige toutefois de l’administration que sa méthode soit cohérente intellectuellement, et conforme à vos conditions d’exploitation.

Si tel n’est pas le cas, deux axes de défense s’offrent à vous :

  • Prétendre que la méthode de reconstitution est radicalement viciée, ou excessivement sommaire. Si vous obtenez gain de cause, l’intégralité des redressements pourront être remis à cause. Dans certaines hypothèse, le juge peut également substituer sa propre méthode à celle de l’administration.
  • Invoquer, à la marge, une exagération des bases reconstituées. Il ne s’agit pas ici de critiquer la méthode dans son principe, mais d’avancer des chiffres plus plausibles que ceux invoqués par l’administration. L’objectif est d’obtenir une diminution des redressements.

La méthode « radicalement viciée » ou « excessivement sommaire »

Voici quelques exemples de méthodes jugées radicalement viciées ou excessivement sommaires par la jurisprudence :

  • La méthode de reconstitution de chiffre d’affaires dont les résultats supposeraient de la part du contribuable un rythme d’activité professionnelle dénué de vraisemblance (CE, 30 janvier 1991, n°78716).
  • La technique de reconstitution de chiffre d’affaires consistant à évaluer les revenus d’un établissement installé progressivement au cours de l’année N en fonction de la clientèle qui l’aurait fréquenté au cours de l’année N+1 (Conseil d’État, 11 mars 1992, 79503).
  • Dans certaines circonstances, la méthode de reconstitution de chiffre d’affaires ne tenant pas compte de l’évolution des prix des produits vendus (Conseil d’État, 11 janvier 1993, n°78040).
  • Dans certaines circonstances, la méthode de reconstitution réalisée à partir d’un devis estimatif n’ayant pas encore donné lieu à facturation (Conseil d’État, 21 octobre 1981, n°22022).

Les exemples sont très nombreux et la liste aurait pu être encore plus longue.

Il n’existe pas de critères absolument universels pour déterminer si une méthode de reconstitution de chiffre d’affaires est correcte ou non.

La jurisprudence essaye d’abord de faire preuve de « bon sens » : l’administration n’est pas tenue à une précision chirurgicale, mais elle doit faire preuve de réalisme, et tenir compte de vos conditions réelles d’exploitation.

Si l’administration fiscale ne le fait pas, vous pourrez obtenir une décharge complète des redressements ou la prise en compte d’une méthode plus favorable par le juge fiscal.

L’exagération des bases reconstituées

Dans cette hypothèse, vous ne remettez pas en cause les principes de reconstitution mis en œuvre par l’administration.

Vous vous limitez à apporter la preuve que la mise en œuvre de ces principes par l’administration aurait pu être faite de façon plus précise.

Dans ce cadre, vous pouvez par exemple faire valoir que les prix de revente de tel ou tel produit étaient plus bas que ceux pris en compte par l’administration.

Droit de communication & vices de procédure

Droit de communication & vices de procédure

Le droit de communication est un outil redoutable entre les mains de l’administration. Il lui permet d’écrire à la plupart de vos partenaires pour obtenir des informations vous concernant. Ce droit est toutefois bien encadré. Une erreur du fisc peut constituer un vice de procédure.

Lorsque l’administration fiscale fait usage de son droit de communication, vous devez donc vérifier si cet usage est conforme à la loi.

Le plus souvent, vous êtes informé de l’utilisation par l’administration de son droit de communication en recevant une « proposition de rectification ».

Le fisc vous informe alors vouloir vous redresser sur la base de documents recueillis auprès de tiers.

En principe, il vous informe de l’origine et de la teneur des documents en cause, mais ne vous en adresse pas spontanément la copie.

Droit de communication : quel cadre juridique ?

Le droit de communication : un mode d’investigation discret

Le droit de communication n’est sans doute pas le mode d’investigation le plus spectaculaire de l’administration.

Il n’en reste pas moins un outil décisif pour le fisc dans la plupart des contrôles fiscaux.

Rares sont les redressements importants où il n’est pas utilisé.

Il arrive aussi qu’il soit mis en œuvre pour obtenir des renseignements sur vous sans même que vous en soyez informé. En effet, l’administration n’est tenue de vous en faire part que si elle se fonde sur des éléments ainsi obtenus pour justifier un redressement.

Le droit de communication : un mode d’investigation large mais encadré

Pour le dire en simplifiant, l’administration fiscale peut utiliser son droit de communication auprès de presque tout le monde.

Parmi vos partenaires, très peu échappent au risque de recevoir une lettre du fisc leur demandant des informations sur vous au titre de ce droit. Il n’y a guère que vos éventuels salariés qui soient épargnés.

Personnes soumises au droit de communication : liste non exhaustive

Les articles L.82 A à L.96 J du livre des procédures fiscales dresse la liste des personnes susceptibles de faire l’objet de telles demandes.

Les mentionner toutes serait ici trop long, mais on peut néanmoins mentionner :

  • Les personnes versant des honoraires ou des droits d’auteur (article L.82 A du livre des procédures fiscales)
  • Les employeurs et débirentiers (article L.82 B du livre des procédures fiscales),
  • Les administrations et entreprises publiques, ainsi que les établissements ou organismes contrôlés par l’autorité administrative (article L.83 du livre des procédures fiscales),
  • L’Agence nationale de l’habitat (Article L.83 D du livre des procédures fiscales),
  • Les établissements de jeux (article L.84 C du livre des procédures fiscales),
  • Les commerçants et les sociétés commerciales (article L.85 du livre des procédures fiscales),
  • Les membres de certaines professions libérales (article L.86 du livre des procédures fiscales),
  • Les concepteurs et éditeurs de logiciels de comptabilité ou de caisse (article L.96 J du livre des procédures fiscales).

La liste n’est pas exhaustive.

Et je n’ai pas indiqué les personnes tenues à des transmissions automatiques d’information auprès de l’administration fiscale telles que les caisses de sécurité sociales ou les régisseurs de messages publicitaires.

Le contenu du droit de communication : des règles variées

Vous l’avez compris, le champ d’application du droit de communication est extrêmement vaste, relativement aux personnes visées.

J’attire toutefois votre attention sur le fait que les règles d’application en la matière ne sont pas uniformes.

En effet, le fisc ne peut pas demander n’importe quoi.

Chaque texte visant une catégorie de personnes déterminée indique les informations que l’administration est en droit de demander.

Ainsi par exemple, l’administration fiscale peut demander à l’agence nationale de l’habitat « tous les renseignements et documents recueillis dans le cadre de sa mission ».

De façon beaucoup plus restrictive, en ce qui concerne certaines professions libérales, l’article L.86 du Livre des procédures fiscales énonce que le droit de communication :

« Ne porte que sur l’identité du client, le montant, la date et la forme du versement ainsi que les pièces annexes de ce versement ».

Le même texte ajoute :

« Il ne peut entraîner pour les personnes auprès desquelles il est exercé l’établissement d’impositions supplémentaires si ce n’est après la mise en œuvre d’une procédure de vérification prévue aux articles L.47 et suivants ».

Autrement dit, les renseignements ainsi obtenus ne peuvent ensuite servir à un redressement que dans le cadre d’une vérification de comptabilité ou d’un examen de situation fiscale personnelle.

Droit de communication et demandes non nominatives

En principe, les demandes du fisc sur le fondement de son droit de communication concernent une personne bien déterminée.

Par exception, depuis 2015, l’administration dispose désormais du droit d’adresser des demandes concernant des personnes non identifiées.

Elle peut ainsi obtenir des listes de noms, lui permettant d’orienter ensuite vers eux ses contrôles fiscaux.

Néanmoins, ce droit est très encadré, et toute violation de la loi conduirait à une annulation des redressements fondés sur les éléments ainsi obtenus.

Les règles en la matières sont fixées aux articles L.81 et R.81-3 du Livre des procédures fiscales, auxquels je vous renvoie.

Demande de l’administration au titre du droit de communication : faut-il répondre ?

L’expérience la plus désagréable du droit de communication est celle que vous pourriez faire dans le cadre d’une procédure de redressement vous frappant directement.

Mais vous pouvez également être concerné lorsque l’administration fiscale vous adresse une demande de communication de documents ou d’informations.

Faut-il y répondre ?

En règle générale, une réponse affirmative s’impose.

En effet, à défaut de répondre, vous encourez l’amende de 10 000 € prévue à l’article 1734 du Code général des impôts.

Toutefois, certaines hypothèses particulières méritent une réponse plus nuancée.

Tel est par exemple le cas lorsque vous avez vous-même un intérêt à ce que la personne à propos de qui on vous demande des éléments ne soit pas redressée. L’inconvénient d’un tel redressement peut alors parfois être supérieur au paiement de l’amende susvisée.

Preuve fiscale obtenue dans le cadre du droit de communication

L’administration fiscale à l’habitude de justifier des redressements par des documents ou informations obtenus en exerçant son droit de communication.

Vous êtes alors en droit de contester le contenu des documents ou informations ainsi obtenus.

En effet, ces éléments ne peuvent être utilisés contre vous que s’ils sont corroborés par d’autres éléments (CE, 25 novembre 1994, n°122656).

Ne vous privez pas de l’assistance d’un avocat spécialiste en droit fiscal pour vous défendre.

Droit de communication & information quant à la teneur et à l’origine des documents utilisés.

Sauf le cas où vous êtes vous-même interrogé, vous n’avez en général connaissance de l’exercice de son droit de communication par l’administration que lorsque vous êtes vous-même redressé.

Information quant à la teneur et à l’origine des documents utilisés : texte applicable

Dans sa « proposition de rectification », l’administration invoque telle ou telle information obtenue de tiers.

Elle doit alors respecter les dispositions d’un texte très important. Il s’agit de l’article L.76 B du livre des procédures fiscales.

Il dispose notamment :

« L’administration est tenue d’informer le contribuable de la teneur et de l’origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s’est fondée pour établir l’imposition ».

Le même texte ajoute :

« Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande ».

Il découle de ce texte deux obligations, que j’aborderai successivement :

  • Une obligation d’information,
  • Une obligation de communication.

Si l’administration viole une de ces deux obligations, la procédure d’imposition est viciée.

L’obligation d’information de l’article L.76 B du Livre des procédures fiscales

Lorsque l’administration utilise des renseignements obtenus de tiers dans le cadre de son droit de communication, elle doit obligatoirement vous informer de la teneur et de l’origine de ces documents.

Une telle obligation ne concerne pas uniquement le droit de communication. Mais c’est néanmoins dans ce cadre que l’article L.76 B du livre des procédures fiscales trouve le plus souvent à s’appliquer.

Cette information doit être précise.

A défaut pour le fisc de respecter cette obligation, la procédure d’imposition est irrégulière (CE, 27 janvier 2010, n°294784).

L’obligation de communication de l’article L.76 B du livre des procédures fiscales

Une fois que l’administration fiscale vous a informé de la teneur et de l’origine des informations sur lesquelles elle se fonde, vous avez la possibilité d’en demander la copie.

Cette demande doit impérativement être faite avant la mise en recouvrement.

En pratique, je vous invite à demander ces copies sans délai.

Si l’administration fiscale ne vous les transmet pas avant la mise en recouvrement, la procédure de rectification est irrégulière.

Si le fisc commet une telle erreur, contactez-moi. En effet, il faut prendre garde à ne pas soulever ce vice de procédure trop tôt. A défaut, il pourrait être régularisé. Une gestion fine du calendrier est donc nécessaire.

La violation des textes propres au droit de communication

Le droit de communication doit être prévu par un texte.

L’administration ne peut en principe obtenir la communication de documents ou d’informations au titre de ce droit que lorsqu’il est expressément prévu par un texte.

Exercice irrégulier du droit de communication auprès d’une personne non prévue par les textes

La procédure d’imposition peut être annulée si le fisc vous oppose des documents obtenus en exerçant son droit de communication auprès de personnes non prévues par la loi.

Ainsi, par exemple, la procédure est viciée si la demande de communication est exercé envers des particuliers, alors même la loi ne l’autorise pas (CE, 1er juillet 1987, n°54222).

L’administration a cependant le droit de demander des renseignements à des personnes non soumises au droit de communication. Mais elle doit alors les avertir qu’ils ne sont pas tenus de répondre (CE, 27 avril 1987, n°63634).

Exercice irrégulier du droit de communication & document non prévu par les textes

Une autre erreur possible de l’administration fiscale consiste à faire sa demande à une personne prévue par la loi, mais en lui demandant des documents non-autorisés par les textes.

Ainsi, par exemple, une procédure a été considérée comme irrégulière dans la situation suivante (CA Versailles, ord., 19 juin 2009).

L’article L.86 du livre des procédures fiscales prévoit un possible droit de communication auprès de certaines professions non commerciales.

Néanmoins, les textes prévoient que ce droit ne peut porter que sur « l’identité du client, le montant, la date et la forme du versement ainsi que les pièces annexes à ce versement ».

Or, en l’espèce, l’administration fiscale avait demandé à un experte judiciaire les plans d’un immeubles.

La communication d’un tel document n’étant pas prévue par la loi, la procédure a été considérée comme viciée.

Droit de communication & vérification de comptabilité

Contrairement à la vérification de comptabilité, le droit de communication est relativement souple dans ses formalités.

Il s’exerce par oral ou par écrit. Il peut être exercé à plusieurs reprises, sans limitation de durée. La notification de la possible assistance d’un conseil n’est pas obligatoire.

Il peut toutefois arriver que l’administration exerce auprès de vous son droit de communication de façon très poussée.

Ainsi, si l’administration procède à un examen critique des documents que vous lui avez transmis dans le cadre de son droit de communication, en les croisant avec vos déclarations, elle a alors, de facto, engagé une vérification de comptabilité.

La procédure peut alors être viciée, dans la mesure où l’administration fiscale ne vous a pas permis de jouir des droits propres à la vérification de comptabilité.

Commissions et corruption à l’international : quel régime fiscal ?

Commissions et corruption à l’international : quel régime fiscal ?

Votre entreprise exporte. Pour ce faire, elle verse des commissions à des intermédiaires étrangers. Ces frais sont-ils fiscalement déductibles ? Pour répondre à cette question, il convient de tenir compte de la théorie de l’acte anormal de gestion et du régime propre aux agents publics étrangers.

Ce dernier est régi par la convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.

Pour l’obtention d’un marché à l’international, il est fréquent que des commissions soient versées à des intermédiaires.

On parle alors pudiquement de frais commerciaux extérieurs (FCE).

Dans ce domaine, la frontière entre commission et corruption est difficile à tracer.

Chacun sait que dans de nombreux pays, l’octroi d’un marché passe souvent par des intermédiaires plus ou moins louches.

Vous vous en passeriez volontiers, mais force est de constater qu’ils sont indispensables au développement de votre activité.

Les États doivent alors suivre une ligne de crête entre deux impératifs : permettre une marche normale des affaires de leurs ressortissants, et empêcher la fraude.

Concernant l’aspect fiscal de la fraude, trois problématiques sont en cause :

  • L’imposition du bénéficiaire s’il a son domicile fiscal en France,
  • La déductibilité par l’entreprise versante de la commission octroyée
  • Le souci de ne pas encourager la corruption d’agents publics étrangers.

Je m’attarderai ici plus spécifiquement sur ces deux derniers points.

Déduction fiscale des frais commerciaux extérieurs : rappel historique

On notera que jusqu’au début des années 1990 existait une procédure spéciale dite du « confessionnal ». Les entreprises pouvaient interroger l’administration des douanes ou l’administration fiscale pour obtenir une assurance orale quant à la déductibilité d’une commission.

En cas de contrôle, l’administration ne revenait pas sur l’avis oral qu’elle avait donné.

Jugée contraire à l’État de droit, cette procédure a été supprimée en 1993.

Aujourd’hui, il convient de distinguer selon que la commission est versée à un agent public ou à une personne autre qu’un agent public.

Dans le premier cas, la déductibilité est régie par un texte spécial, l’article 39,2 bis du CGI.

Dans le second cas, elle est régie par le droit commun et la théorie de l’acte anormal de gestion.

Déduction fiscale des frais commerciaux extérieurs : droit commun

Pour que la commission soit déductible du résultat fiscal de votre entreprise, elle doit être versée dans l’intérêt de celle-ci.

Par ailleurs, sous peine d’amende, elle doit être déclarée.

La commission doit être conforme à l’intérêt de l’entreprise

Il ne s’agit là que d’une application particulière de la théorie de l’acte anormal de gestion.

Ceci implique que, pour être déductible, la charge que constitue la commission :

  • Corresponde à un service réel,
  • Ne soit pas excessive par rapport au service réel,
  • Soit engagée dans l’intérêt de l’entreprise.

Il en résulte que vous devez impérativement prévoir une documentation interne de nature à justifier l’intérêt du versement d’une telle commission.

Cela peut s’avérer difficile en pratique, s’agissant de prestations souvent immatérielles et confidentielles. Il faut toutefois un minimum de commencement de preuve.

Déduction fiscale des commissions versées à l’international : exemples défavorables

On peut citer, comme parmi d’autres exemples, les décisions défavorables suivantes:

  • Remise en cause de la déductibilité de commission qui, eu égard au contexte, n’ont pu joué qu’un rôle négligeable dans l’octroi d’un marché (CAA Paris, 27 juin 1989).
  • La production d’une liste des commissions versées, très sommaire sur la désignation des bénéficiaires et des marchés concernés, ne constitue pas une preuve suffisante (CAA Nantes, 25 avril 1990, n°89-1311).

La présence de dirigeants communs à la société versante et à la société bénéficiaire est évidemment un point de nature à durcir l’appréciation faite par l’administration ou le juge.

Déduction fiscale des commissions versées à l’international : exemples favorables

Comme le souligne un auteur (Bruno Gouthière), « la jurisprudence n’exige pas des preuves complètes et s’attache à un ensemble de critères tenant notamment à l’identité du bénéficiaire, à ses fonctions et à son pouvoir de décision en matière de conclusion de contrats ou de passation de commandes ».

On peut ainsi relever les décisions suivantes favorables, prises par le juge de l’impôt :

  • Décision relevant notamment l’évolution importante du volume des ventes (CE, 16 décembre 1987, n°55790, Sté Allibert).
  • Autre décision pragmatique dans une affaire Usinor Export : admission de la déduction de versements faits par une société française aux dirigeants de sociétés clientes grecques ou portugaises car, compte tenu des fonctions qu’ils exerçaient, ceux-ci étaient susceptibles d’influencer favorablement les décisions des sociétés qu’ils dirigeaient.
  • A été admise en déduction la commission importante de 10% versée par une société française de négoce à une société tchadienne centralisant les commandes de clients tchadiens, compte tenu de l’existence d’un contrat écrit, de l’absence de confusion d’intérêts, de l’importance des affaires apportées et de la marge bénéficiaire réalisée sur ces affaires par la société française (CE, 19 février 2003, n°220 732, SARL Scadi).

Le maintien d’une marge bénéficiaire est toujours déterminant.

L’acceptation par un organisme officiel ou semi-officiel (douanes, coface) d’un dossier d’exportation mentionnant les commissions est également un indice favorable (CAA Paris, 24 septembre 1991, n°661, Codafin).

Une commission a pu être jugée déductible malgré un versement indirect

A été jugée déductible la prise en charge par une société française de la commission qu’une société japonaise avait convenu de verser à un intermédiaire du Vénézuéla. En l’espèce, ce versement équivalait au versement par la société française d’une commission à la société japonaise, et il était justifié du service rendu par cette dernière.

Autre point d’attention : le taux des commissions

Il n’existe pas de taux précis à ne pas dépasser.

Comme le souligne un auteur (Bruno GOUTHIERE, n°241177), le Conseil d’Etat se réfère aux pratiques, notamment en faisant référence aux règles Cofaces.

Il faut également, rappelons-le, que l’entreprise conserve une marge bénéficiaire.

Régime fiscal des frais commerciaux extérieurs : obligations déclaratives

Les commissions versées pour l’octroi de marchés doivent être déclarées à l’administration fiscale.

Cette déclaration doit se faire annuellement, en principe sur la déclaration sociale nominative (DSN).

La déclaration doit en principe intervenir dans le courant du mois de janvier de l’année suivant celle où les rémunérations ont été payées aux bénéficiaires.

L’absence de déclaration est sanctionnée par une amende égale à 50% des sommes non déclarées (article 1736 du Code général des impôts).

Pour être complet, je rappelle que la loi fiscale vise l’ensemble des « commissions, courtages, ristournes commerciales ou autres, vacations, honoraires occasionnels ou non, gratifications et autres rémunérations« .

Le champ d’application de l’obligation déclarative est donc assez large, et parfois difficile à appréhender.

En tout état de cause, il vise également les sommes versées à un opérateur français qui entrent dans le champ d’application de ce texte.

Les commissions versées à des agents publics étrangers

Les commissions versées à des agents publics étranger suivent un régime particulier, fixé à l’article 39,2 bis du Code général des impôts.

Ce texte dispose:

« A compter de l’entrée en vigueur sur le territoire de la République de la convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, les sommes versées ou les avantages octroyés, directement ou par des intermédiaires, au profit d’un agent public au sens du 4 de l’article 1er de ladite convention ou d’un tiers pour que cet agent agisse ou s’abstienne d’agir dans l’exécution de fonctions officielles, en vue d’obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans des transactions commerciales internationales, ne sont pas admis en déduction des bénéfices soumis à l’impôt ».

De telles commissions ne sont jamais déductibles, même si elles sont versées dans l’intérêt de l’entreprise versante.

Corruption des agents publics étranger : la notion d’agent public

La notion d’agent public est définie par rapport à une convention de l’OCDE : la convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.

Selon cette convention, un agent public est « toute personne qui détient un mandat législatif, administratif ou judiciaire ».

Commissions versées à des agents publics étranger : régime fiscal

Comme le souligne un auteur (B. GOUTHIERE), les sommes ou avantages ne sont pas déductibles, sans égard à leur valeur, à leur résultat, aux usages locaux, à leur nécessité éventuelle ou même à la tolérance des autorités locales.

La non-déductibilité s’applique même si la décision de corruption n’a pas été pris par la société elle-même à travers ses mandataires sociaux. La circonstance – même si elle était établie – que les sommes en cause auraient été détournées de leur objet, n’est pas de nature à permettre leur déduction (CE, 4 février 2015, Alcatel Lucent).

Le seul cas où la déduction de la commission peut être admise est celui où le versement est autorisé ou demandé par la loi ou la réglementation écrite du pays étranger.

Agents publics étrangers & acte anormal de gestion : difficultés probatoires

Selon la doctrine administrative, il appartient à l’administration de prouver les faits de corruption.

Je suis à votre disposition pour vous défendre et vous assister pour toute question fiscale, notamment en matière de fiscalité internationale.

Majorations de 80% pour manœuvre frauduleuse : les recours possibles

Majorations de 80% pour manœuvre frauduleuse : les recours possibles

Suite à un contrôle fiscal, vous avez reçu une proposition de rectification. L’administration fiscale y applique des majorations de 80% pour manœuvres frauduleuses. Ces majorations viennent s’ajouter aux redressements liés à l’impôt proprement dit. Faut il contester ou transiger ? Il convient souvent de rappeler à l’administration fiscale qu’une manœuvre frauduleuse implique toujours un certain degré de sophistication dans les actes mis en œuvre par le contribuable pour échapper à l’imposition. La manœuvre frauduleuse est caractérisé par : un élément intentionnel, et un élément matériel. L’administration fiscale doit donc établir que le contribuable a mis en place un stratagème comportant un certain degré de sophistication. Explications.