Contrôle inopiné : quand le fisc vient à l’improviste !

Contrôle inopiné : quand le fisc vient à l’improviste !

Des agents des impôts se présentent à la porte de votre entreprise. Ils ne vous ont pas avertis de cette visite. Ils exigent notamment de pouvoir opérer des constatations matérielles, et de réaliser des copies de votre comptabilité informatisée. Il s’agit probablement d’un « contrôle inopiné ».

Le fisc a en effet le droit de réaliser un certain nombre de contrôles sans vous avoir prévenu. Le « contrôle inopiné » est le plus fréquent.

Le contrôle inopiné figure en première place après :

Ces procédures ont en commun, non seulement d’être mise en œuvre sans que vous en ayez été prévenu au préalable, mais de permettre à l’administration de venir procéder à des investigation au sein même de votre entreprise.

Elles se distinguent notamment du « droit de communication », qui permet certes à l’administration d’investiguer à votre sujet sans vous en avertir, mais qui ne se traduit pas par une visite sur place.

Mais revenons au contrôle inopiné.

Parce qu’il est très intrusif et ne permet pas l’assistance immédiate d’un avocat, le contrôle inopiné est fortement encadré. Je vous propose ici une présentation de ce type de contrôle avec, comme à mon habitude, une attention particulière sur les erreurs fréquentes de l’administration.

Lorsqu’ils sont repérés, ces vices de procédure permettent en général une suppression totale des redressements.

Le contrôle inopiné : préalable courant à une vérification de comptabilité

Le contrôle inopiné est toujours le préalable à une vérification de comptabilité.

Vous le savez peut-être, la vérification de comptabilité « consiste à contrôler sur place la sincérité des déclarations fiscales souscrites par un contribuable en les comparant avec les écritures comptables ou les pièces justificatives dont le service prend alors connaissance et dont il peut remettre en cause l’exactitude » (CE, 5 février 2009, n°305917).

On retrouve dans cette définition les traits essentiels de la vérification de comptabilité :

  • Elle implique une analyse critique et comparative entre votre comptabilité et les pièces justificatives en votre possession.

Autrement dit, le contrôle inopiné est le préalable à une analyse approfondie de votre comptabilité, de vos systèmes d’information et de vos déclarations fiscales.

Pourquoi un contrôle inopiné ? Pourquoi vous ?

La logique général du contrôle inopiné

La vérification de comptabilité est assortie d’un certain nombre de droits.

Notamment,

  • Vous avez droit à l’assistance d’un conseil,
  • Vous avez droit de vous préparer au contrôle, dans l’intervalle qui court entre la réception d’un « avis de vérification », et le début des opérations de contrôle proprement dites.

Ces droits ne sont pas de nature à plaire à l’administration fiscale.

En effet, l’espace de temps précédant le contrôle sur place peut-être propice à certaines dissimulations : réécriture de la carte des prix, interventions diverses sur le système informatique, etc.

Par soucis d’éviter ce type de manœuvres, la loi fiscale permet à l’administration d’opérer des constatations matérielles à l’improviste, avant le commencement du travail d’analyse critique de vos déclarations.

Fondements juridiques du contrôle inopiné

Contrôle inopiné & constatations matérielles

Cette possibilité lui est ouverte par l’article L.47 du Livre des procédures fiscales, qui dispose en son 4ème alinéa :

« En cas de contrôle inopiné tendant à la constatation matérielle des éléments physiques de l’exploitation ou de l’existence et de l’état des documents comptables, l’avis de vérification de comptabilité et la charte des droits et obligations du contribuable vérifié sont remis au contribuable au début des opérations de constatations matérielles. L’examen au fond des documents comptables ne peut commencer qu’à l’issue d’un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister par un conseil ».

Chaque membre de phrase est important.

A ce stade retenons simplement que :

  • Le contrôle inopiné doit se limiter à des constatations matérielles. A défaut, la procédure peut-être viciée.
  • Ces constatations matérielles doivent être précédée notamment de la remise d’un avis de vérification.
  • L’examen au fond de documents ne peut commencer qu’à l’issue d’un délai raisonnable.

Contrôle inopiné & contrôle des comptabilité informatisées

Comme je l’ai déjà écrit dans d’autres articles (voir notamment celui sur l’examen de comptabilité à distance), le contrôle fiscal s’informatise de plus en plus.

Il n’y aurait alors guère de sens à permettre à l’administration d’opérer des constatations matérielles sans lui laisser faire l’équivalent sur votre système informatique.

C’est pourquoi l’article L.47 A, III, du Livre des procédures fiscales dispose notamment :

« Dans le cadre du contrôle inopiné […], lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, les agents de l’administration peuvent réaliser deux copies des fichiers relatifs aux informations, données et traitements informatiques ainsi que de la documentation relative aux analyses, à la programmation et à l’exécution des traitements ».

Contrôle inopiné : pourquoi vous ?

Certains contrôle ne sont engagés que lorsque l’administration dispose déjà d’éléments de preuves lui permettant de penser qu’elle a affaire à un fraudeur avéré.

Tel n’est pas nécessairement le cas en cas de contrôle inopiné.

Bien sûr, le caractère impromptu de l’opération laisse entendre un certain degré de suspicion.

Mais cette suspicion n’est pas forcément plus forte qu’à l’ordinaire. En effet, comme l’écrivait le conseil des prélèvements obligatoires dans un de ces rapports :

« Si un contribuable a la possibilité de ne pas se conformer à ses obligations fiscales et s’il considère qu’il n’a qu’un risque minime d’être sanctionné, il y a de fortes chances qu’il prendra ce risque ».

Vous l’aurez compris, contrairement à ce que vous dira peut-être votre vérificateur, en matière de contrôle fiscal, la confiance est rarement au rendez-vous !

Pour être plus précis, au moins deux situations sont possibles lorsque vous faites l’objet d’un contrôle inopiné :

  • Soit l’administration vous considère d’emblée comme un fraudeur parce qu’elle dispose déjà d’éléments en ce sens.
  • Soit l’administration n’a à votre égard que la suspicion malheureusement habituel à l’égard de toute entreprise vérifiée.

Les vices de procédures propres au contrôle inopiné

Il existe deux manières de « faire tomber les redressements » à l’issue d’un contrôle :

  • L’argumentation sur le fond,
  • L’argumentation sur le terrain de la procédure.

Ces deux types de défenses sont souvent mener de front, et peuvent également servir d’argument au soutien d’une demande d’abandon des redressements, de remises gracieuses, ou de transaction.

L’argumentaire sur le fond n’est pas propre au contrôle inopiné. C’est pourquoi je ne m’y attarde pas ici.

En revanche, certains aspects de procédure concernent plus spécialement le contrôle inopiné.

Contrôle inopiné : le vice de procédure constitué par l’absence de remise des documents nécessaires

Il s’agit du vice de procédure le plus « bête » qui soit.

Je vise ici le cas où le vérificateur omet de vous remettre, au début du contrôle inopiné, un avis de vérification en bonne et due forme, ainsi que la charte des droits et obligations du contribuable vérifié.

La chose n’est pas si rare.

Pour un exemple jurisprudentiel, je vous renvoie à l’arrêt n°99-2116 rendu par la Cour administrative d’appel de Nancy le 13 mars 2003 (SARL Vanvet).

Dans cette affaire, un agent des impôts avait effectué des constatations sur place préalablement à l’engagement de la vérification de comptabilité proprement dites. Ces constatations n’ayant pas été précédées de la remise d’un avis de vérification de comptabilité, la procédure a été annulée. Les suppléments d’imposition ont donc été annulés également.

Vice de procédure lié au contrôle des comptabilités informatisées

Comme évoqué plus haut, l’article L.47 A, III, du Livre des procédures fiscales dispose notamment :

« Dans le cadre du contrôle inopiné […], lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, les agents de l’administration peuvent réaliser deux copies des fichiers relatifs aux informations, données et traitements informatiques ainsi que de la documentation relative aux analyses, à la programmation et à l’exécution des traitements ».

Or, ce texte n’autorise pas l’administration a réalisé des traitements sur les fichiers.

De tels traitements ne sont possible que dans le cadre d’une procédure fortement encadrée, prévue par l’article L.47 A, II du Livre des procédures fiscales.

Le fait que l’administration procède à des traitements sur les fichiers informatiques en dehors de ce cadre constituerait un vice de procédure.

Vice de procédure consistant à opérer plus que des constats matériels

Il s’agit du vice de procédure qui génère le plus de contentieux devant le juge de l’impôt.

Position du problème

On l’a vu, une vérification de comptabilité ne peut valablement commencer sans que vous ayez été en mesure de prendre le temps de consulter un conseil.

La loi ne tolère une intervention sur place que si celle-ci se limite à des constats matériels.

Si le vérificateur va au-delà de ces constats vous êtes alors nécessairement privé du droit de préparer votre défense à l’aide d’un conseil.

La privation d’un tel droit vicie la procédure et entraine la décharge des impositions en cause.

Toutes la question est alors de savoir quand s’arrête les constats matériels et quand commence la vérification de comptabilité.

Contrôle inopiné & réalisation de constats matériel : jurisprudence applicable

Je vous l’ai rappelé plus haut, la vérification de comptabilité « consiste à contrôler sur place la sincérité des déclarations fiscales souscrites par un contribuable en les comparant avec les écritures comptables ou les pièces justificatives dont le service prend alors connaissance et dont il peut remettre en cause l’exactitude » (CE, 5 février 2009, n°305917).

Ainsi, le fait de se limiter à relever le prix des articles vendus, à se faire communiquer les références de certains articles offerts à la vente, et à prendre acte de l’existence et de l’état de documents comptables constitue un contrôle matériel. Il n’y a donc alors pas commencement d’une vérification de comptabilité.

A l’inverse, les investigations ayant pour but de rechercher l’existence de fausses factures ont pu être considérées comme constituant le début d’une vérification de comptabilité (CE, 9 avril 1986, n°22691).

De même, les opérations suivantes, réalisées cumulativement lors d’un contrôle inopiné, ont pu être considérées comme irrégulières (CE, 16 novembre 1987, n°80581) :

  • Inventaire de l’encaisse,
  • Relevé des prix pratiqué,
  • Contrôle du livre des rendez-vous et du livre des pourboire,
  • Recherche des factures d’achat des produits en stock,
  • Relevé du détail des fiches clients de la journée et rapprochement de ces fiches avec le montant des chèques émis par les clients concernés.

Une analyse au cas par cas est souvent nécessaire.

Contrôle inopiné : que faire sur le moment ?

Ne vous opposez, cela pourrait se retourner contre vous. Je vous renvoie à mon article sur l’opposition à contrôle fiscal.

Contactez immédiatement un avocat fiscaliste. Voici mon numéro de téléphone portable : 06 74 12 09 81. En utilisant cette procédure, l’administration va au bout de ce que lui permet la loi. Vous devez vous aussi faire valoir pleinement vos droits.

Observez attentivement et prenez note de toutes les constatations opérées par le vérificateur, ainsi que des documents dont il est fait copie.

Dans certaines circonstances, il peut être nécessaire d’adresser au vérificateur un compte rendu du contrôle immédiatement après son départ.

Commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires : faut-il la saisir ?

Commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires : faut-il la saisir ?

Vous avez fait l’objet d’une proposition de rectification. Vous y avez répondu. Dans sa réponse à vos observations, l’administration fiscale vous fait part de la possibilité de soumettre le litige à la « commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires ». Faut-il la saisir ?

Saisir la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires est souvent un atout. Cela est pourtant déconseillé dans certains cas.

L’objet du présent article est de vous aider à faire le bon choix.

Il s’agit également de vous permettre de comprendre son fonctionnement afin de réaliser votre objectif : faire tomber les redressements !

Par souci de simplicité, je parlerai souvent de « la commission ».

J’aborderai les points suivants :

  • Les situations dans lesquelles vous pouvez saisir la commission.
  • L’incidence de l’avis de la commission sur la charge de la preuve.
  • Le déroulé de la procédure devant la commission.
  • Comment se comporter devant la commission ?

Commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires : situations visées

Le contentieux fiscal est parfois perçu comme un vaste labyrinthe. Les règles sont foisonnantes et les possibilités de contestations sont nombreuses.

Cette complexité est cependant un atout :

  • Chaque voie de recours a ses avantages et ses inconvénients. Une bonne connaissance des différentes possibilités permet de choisir la solution la plus adaptée.
  • La complexité de la procédure fait que l’administration fiscale commet elle-même des erreurs. Ces « vices de procédure » ou « vices de forme » permettent souvent d’obtenir la décharge des redressements.

L’analyse des situations pour lesquelles la commission est compétente repose sur une double distinction : selon la procédure utilisée, et selon les redressements visés.

Commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires : procédures visées

L’accès à la commission n’est en principe ouvert que dans le cadre des procédures dites contradictoires.

Par exception, il est parfois ouvert suite à un examen de situation fiscale personnelle.

Principe : limitation de la compétence de la commission aux procédures contradictoires

Sauf dans le cadre de l’exception du titre suivant, la commission n’est en principe compétente que si vous faites l’objet d’une procédure dite « contradictoire ».

Il existe en effet deux grands types de procédures de vérification :

  • La procédure contradictoire d’une part ;
  • Les procédures dites « d’office » d’autre part.

La proposition de rectification vous indique en principe la procédure utilisée.

Pour plus de précisions sur la distinction entre procédure contradictoire et procédure d’office, vous pourrez bientôt consulter sur mon blog un article dédié.

Exception : la taxation d’office dans le cadre d’un examen de situation fiscale personnelle

Par exception au principe que je viens d’énoncer, l’article L.76 du Livre des procédures fiscales énonce :

« Lorsque le contribuable est taxé d’office en application de l’article L.69, à l’issue d’un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle, la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires peut être saisie […] ».

Deux conditions doivent donc être remplies :

  • Les redressements font suite à un examen de situation fiscale personnelle. N’hésitez pas à me contacter lorsque vous faites l’objet d’une telle procédure. C’est, je pense, le seul cas dans lequel l’assistance d’un avocat fiscaliste est presque toujours indispensable. Vous pouvez également consulter mon article dédié.
  • Vous êtes taxés d’office en application de l’article L.69 du Livre des procédures fiscales. Cela signifie que vous avez fait l’objet d’une demande d’éclaircissements ou de justifications, à laquelle l’administration estime que vous n’avez pas suffisamment répondu. Sur ce point encore, vous pouvez consulter mon article dédié. Je suis rompu à ce type de procédures.

Commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires : questions visées

Les questions des problématiques pour lesquelles la commission est compétente est complexe.

Les règles en la matière sont fixées à l’article L.59 A du Livre des procédures fiscales. Le citer intégralement serait trop long, mais je vous invite vivement à le consulter.

L’essentiel à retenir est que la commission est compétente pour apprécier :

  • Les questions de fait relatives à la détermination de votre résultat imposable.
  • La plupart des questions de fait relatives aux conditions d’application des régimes d’exonération ou d’allègements fiscaux en faveur des entreprises nouvelles.
  • Celles relatives aux rémunérations jugées excessives, ou aux dépenses devant figurer sur votre « relevé des frais généraux ».
  • L’évaluation de la valeur vénale  notamment des immeubles et fonds de commerce.
  • La réalisation ou non d’un acte anormal de gestion.
  • Le montant de vos amortissements et provisions.
  • Le caractère déductible de travaux immobiliers.
  • Le montant de votre chiffre d’affaires soumis à TVA.

Pour dire les choses en résumant – et donc en simplifiant un peu – disons que la commission est compétente pour évoquer les questions de fait, plus que les questions de droit.

La commission peut cependant « sans trancher une question de droit, se prononcer sur les faits susceptibles d’être pris en compte pour l’examen de cette question de droit ».

Compétence de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires & vice de procédure

Il arrive que l’administration ne vous propose pas la saisine de la commission, alors même que celle-ci serait compétente.

Cela constitue un vice de procédure et entraîne la suppression des redressements (CE, 24 janvier 1986, n°46949).

Il en va de même si vous avez demandé la saisine de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires et que l’administration fiscale n’a pas donné suite à votre demande (CE, 15 juin 2001, n°220090).

Quoi qu’il en soit, dans toutes les procédures fiscales, un audit des éventuels vices de procédure commis par l’administration fiscale peut être décisif. Ne vous privez pas de la chance d’être assisté par un avocat spécialiste en droit fiscal.

Commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires : quelle incidence sur la charge de la preuve ?

Il m’apparaît important de procéder à un rappel général avant d’entrer dans le vif du sujet.

Je montrerai ensuite :

  • Que l’avis de la commission n’a en principe pas pour effet de renverser la charge de la preuve.
  • Mais qu’il existe deux exceptions à ce principe.

Règles de preuve en matière fiscale : rappel de principes généraux

La charge de la preuve du bien-fondé des redressements repose en principe sur la tête de l’administration fiscale.

Cette règle générale est cependant en partie contredite par le principe selon lequel chaque partie est tenue de produire les éléments dont elle est réputée avoir seule la disposition.

Prenons un exemple.

Vous avez déduit des dépenses de publicité. Imaginons que l’administration fiscale veuille remettre en cause leur caractère déductible. Elle supporte en principe la charge de la preuve de cette absence de déductibilité. Elle est néanmoins réputée rapporter cette preuve si vous n’êtes pas en mesure de justifier au moins en partie de la réalité et de l’utilité de cette dépense.

Vous l’avez compris, si l’énoncé de la règle de principe est rassurant, sa mise en œuvre pratique ne l’est pas toujours.

Mais revenons à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires !

Principe : l’administration continue à supporter la charge de la preuve

Ce principe est rappelé au 1er alinéa de l’article L.192 du Livre des procédures fiscales.

Il dispose que lorsque la commission est saisie :

« L’administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l’avis rendu par la commission ».

Je nuancerai ensuite. Mais on peut toutefois en déduire que la commission peut en principe être saisie sans crainte. Son avis n’est en effet pas supposé avoir d’influence sur la suite du litige.

Ceci étant dit, je déconseille de saisir la commission lorsque le dossier n’est pas solide. En effet, l’expérience me montre que l’administration fiscale et le juge de l’impôt ont tendance à s’aligner sur l’avis de la commission.

Si l’avis est défavorable, il est souvent un peu plus difficile – mais pas impossible – de remonter la pente !

En revanche, si le dossier vous semble solide, allez-y sans trop hésiter.

Exception n°1 : lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités

Venons en maintenant à notre première exception.

Elle est exposée au 2ème alinéa de l’article L.192 du Livre des procédures fiscales.

Ce texte énonce :

« La charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l’imposition a été établie conformément à l’avis de la commission ».

Le texte ajoute :

« La charge de la preuve des graves irrégularités invoqués par l’administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge ».

Il en va de même en l’absence de comptabilité.

Nous touchons là au délicat sujet des « reconstitutions de chiffre d’affaires ».

Exception n°2 : à l’issue de certains ESFP (Examen de situation fiscale personnelle)

La deuxième exception est exposée au 3ème alinéa de l’article L.192 du Livre des procédures fiscales.

Il dispose que la charge de la preuve incombe également au contribuable « en cas de taxation d’office à l’issue d’un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle en application des dispositions des articles L.16 et L.69 ».

Je vous renvoie sur ce point à mes développements sur la compétence de la commission et aux articles évoqués.

Saisine de la commission et inversion de la charge de la preuve

Dans les deux exceptions que je viens d’évoquer, la saisine de la commission peut être dangereuse.

Je ne vous invite à la saisir que si vous avez toute confiance dans la solidité de votre position.

L’avis préalable d’un professionnel me semble alors indispensable.

Commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires : comment se déroule la procédure ?

La procédure de saisine est relativement simple.

Vous avez trente jours pour demander sa saisine suite à la réception de la « réponse aux observations du contribuable ».

Je vous conseille d’envoyer votre demande de saisine par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception au service vérificateur.

Vous recevrez alors une convocation, et un rapport de l’administration, qu’elle communique à la commission.

Vous serez également invité à répondre au rapport de l’administration. Seule la production par vos soins d’un mémoire complet et dûment documenté peut permettre l’obtention d’un avis favorable. Pour ma part, j’ai l’habitude, lorsque cela est nécessaire, de compléter mon argumentaire juridique par un rapport chiffré rédigé par un professionnel assermenté.

Le jour dit, rendez-vous sur les lieux et exposez simplement votre cas.

La commission rendra ensuite un avis, qui est en général suivi par l’administration. Elle n’y est cependant pas obligée.

Enfin, ne soyez pas étonné par les délais. Selon les lieux, la commission met parfois plusieurs mois pour se réunir, et parfois presque autant de temps pour rendre son avis.

Comment se comporter devant la commission ?

La commission est présidée par un magistrat.

Elle comprend également des membres de l’administration fiscale et des représentants des contribuables. Parmi ceux-ci, on compte en principe un expert-comptable. Vous pouvez également demander, dans certains cas, la nomination d’un représentant de votre profession ou de votre ordre professionnel.

Cette diversité est une réelle opportunité. Ne passez pas à côté.

La réunion de la commission est donc l’occasion idéale pour exprimer les contraintes propres à votre entreprise et à votre secteur d’activité.

Évitez les remarques trop générales sur le système fiscal français. L’important est de justifier vos choix comptables et fiscaux par la situation propre de votre entreprise.

Ne vous laissez pas déstabiliser par la présence du vérificateur, qui vient en général défendre son dossier. Ce n’est pas à lui que vous vous adressez. La priorité est de réussir à convaincre le Président de la commission. S’il ne semble pas réagir favorablement, essayer de sentir les arguments qui peuvent toucher l’expert-comptable. Sa voix est souvent écoutée pendant le délibéré, pour sa proximité avec la vie économique réelle.

Un dernier conseil : le plus tôt possible, renseignez-vous sur l’association professionnelle de votre secteur qui pourrait envoyer un représentant devant la commission. Il sera à même d’exposer les contraintes propres à votre métier. Ensuite, contactez sans délai le secrétaire de la commission pour demander sa présence. Cette possibilité n’est ouverte que dans certaines circonstances.

La présence d’un avocat spécialiste en droit fiscal est souvent un atout décisif. Je suis votre homme!

Demandes d’éclaircissements ou de justifications de l’administration : méfiez-vous !

Demandes d’éclaircissements ou de justifications de l’administration : méfiez-vous !

La demande d’éclaircissements ou de justifications qui vous est adressée par l’administration fiscale doit être traitée avec le plus grand sérieux. Une absence de réponse ou une réponse incomplète peut vous exposer à des redressements dans le cadre d’une procédure dite de « taxation d’office ».

Le silence suite à une « demande de justifications » peut notamment être dramatique dans le cadre d’un examen de situation fiscale personnelle.

Les demandes de l’administration fiscale n’ont pas toutes le même degré de gravité.

Aucune ne doit être prise à la légère, mais certaines peuvent avoir des conséquences plus importantes que les autres.

Ainsi par exemple, le fisc peut vous adresser de simples « demandes de renseignements » non contraignantes. Si vous n’y répondez pas, il est possible que l’administration fiscale engage des investigations plus poussées. Mais l’absence de réponse à une telle demande n’entraîne pas en soi une sanction prévue par la loi.

Tel n’est pas le cas en matière de demandes d’éclaircissements ou de justifications.

Demandes d’éclaircissements ou de justifications : logique du dispositif

Avant d’aller plus loin, je tiens à vous faire comprendre la logique général qui sous-tend la demande d’éclaircissements ou de justification que vous avez peut-être reçue.

Vous comprendrez alors que la réception d’un tel document n’a rien d’anodin. Elle recèle en réalité un piège qui vous est tendu par le vérificateur fiscal. Pour ne pas y tomber, il est d’abord nécessaire de le comprendre et de l’analyser.

Plongeons donc dans l’architecture des textes du Livre des procédures fiscales.

Demandes d’éclaircissements & demandes de justifications

Une précision sémantique s’impose avant d’aller plus loin.

Le courrier que vous avez reçu de la part de l’administration est probablement intitulé « demande d’éclaircissements ou de justifications ». Il s’agit du formulaire n°2172-SD.

Mais en pratique, le corps du courrier vous précise bien s’il s’agit d’une demande d’éclaircissement ou d’une demande de justification.

Le plus souvent, il s’agira d’une demande de justification. C’est pourquoi je ne traite ici que de ces dernières.

Les demandes d’éclaircissement sont plus rares. Elles suivent une logique comparable, mais sont moins utilisées dans la mesure où elles ne peuvent porter que sur des éléments déjà contenus dans vos déclarations

Demandes d’éclaircissements ou de justifications : ce que disent les textes

Il ne s’agit pas ici de rentrer dans trop de subtilités, mais de vous permettre de comprendre l’étendue de vos droits et des pouvoirs de l’administration fiscale.

Les principaux textes en la matière sont les articles L.16, L.16 A et L.69 du livre des procédures fiscales.

L’article L.16 du Livre des procédures fiscales

Ce texte indique une liste de circonstances dans lesquelles l’administration est en droit de vous demander des « justifications ».

En conséquences, l’administration fiscale ne peut vous demander des justifications que pour les éléments visés par celui-ci. Cela ne l’empêche pas de vous interroger sur des éléments non visés. Mais une absence de réponse de votre part n’aura pas les conséquences que je m’apprête à vous exposer, à commencer par le risque de taxation d’office.

Éléments visés par l’article L.16 du livre des procédures fiscales

Ce texte vise les points suivants :

  • Les revenus fonciers,
  • Certains gains de cession de valeurs mobilières,
  • Les plus-values immobilières,
  • La situation et les charges de famille,
  • Les charges retranchées du revenu global ou ouvrant droit à réduction d’impôt,
  • Les avoirs ou revenus d’avoir à l’étranger.

L’administration fiscale peut également vous demander des justifications lorsqu’il a réuni des éléments permettant d’établir que vous avez eu des revenus plus importants que ceux que vous avez déclarés. Je reviendrai plus bas sur ce point très important.

L’article L.16 A du livre des procédures fiscales

Ce texte dispose :

« Les demandes d’éclaircissements et de justification fixent au contribuable un délai de réponse qui ne peut être inférieur à deux mois.

Lorsque le contribuable a répondu de façon insuffisante aux demandes d’éclaircissements ou de justifications, l’administration lu adresse une mise en demeure d’avoir à compléter sa réponse dans un délai de trente jours en précisant les compléments de réponse qu’elle souhaite ».

En application de ce texte, votre réponse doit être claire et précise.

Il ne suffit malheureusement pas, pour vous défendre sur l’origine d’un crédit bancaire, d’invoquer, par exemple, un succès aux jeux dont vous n’apporteriez pas la preuve.

Votre demande doit être précise et documentée. A défaut, l’administration fiscale vous adressera une deuxième demande. Si celle-ci ne lui suffit pas, elle sera en droit de procéder à une « taxation d’office », prévue par l’article L.69 du livre des procédures fiscales.

L’article L.69 du livre des procédures fiscales

Ce texte dispose :

« Sous réserve des dispositions particulières au mode de déterminations des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices agricoles et des bénéfices non commerciaux, sont taxés d’office à l’impôt sur le revenu les contribuables qui se sont abstenus de répondre aux demandes d’éclaircissements ou de justifications prévues à l’article L.16 ».

En application de ce texte, le défaut de réponse, ou même une réponse insuffisante, permet à l’administration de procéder à une « taxation d’office ». Or, dans une telle procédure, vous êtes privés de l’essentiel de vos droits procéduraux.

Demandes d’éclaircissements ou de justifications et examen de situation fiscale personnelle

La terre d’élection des demandes de justification est l’examen de situation fiscale personnelle (ESFP).

Demandes de justifications & ESFP : méthode de l’administration

Bien que distinctes, ces deux procédures sont souvent menées concomitamment.

L’administration fiscale procède alors en deux temps :

Elle établit d’abord, que vos revenus ont été largement supérieurs à ceux que vous avez déclarés. Pour ce faire, elle compare la somme de vos crédits bancaires et de comptes courants avec vos déclarations fiscales.

Dans un deuxième temps, elle vous adresse une demande de justifications pour vous sommer d’expliquer cette incohérence.

A défaut de justifications suffisantes, elle procède à une taxation d’office de la différence.

N’hésitez pas à prendre connaissance de mon article sur l’examen de situation fiscale personnelle.

Demandes d’éclaircissements ou de justifications & ESFP : analyse

Cette manière de procéder s’explique assez facilement.

En effet, l’examen de situation fiscale personnelle est une méthode de contrôle dite « non contraignante ». Il en résulte que vous n’êtes pas obliger d’y collaborer.

Vous pouvez par exemple refuser de fournir vos relevés bancaires sans risquer d’encourir une procédure d’opposition à contrôle fiscal (cf. mon article sur le sujet). A l’inverse, l’administration fiscale est tenue d’essayer d’engager un dialogue oral et contradictoire avec vous. Mais vous n’êtes heureusement pas tenu de faire des aveux.

La procédure de demande de justifications lui permet alors de procéder à une taxation d’office de vos revenus y compris en cas de refus de collaborer de votre part. La taxation d’office lui permet alors de présumer que vos crédits bancaires ou de comptes courant non justifiés sont des revenus.

Au préalable, elle aura obtenu vos relevés bancaires auprès de votre banque dans le cadre de son « droit de communication ».

Bien entendu, l’administration fiscale peut vous adresser des demandes d’éclaircissements ou de justification en dehors de tout examen de situation fiscale personnelle.

Demandes d’éclaircissement ou de justifications : comment se défendre ?

Comme souvent sur le plan fiscal, deux types de défenses sont possibles :

  • La défense au fond ;
  • La défense sur le plan procédural.

Ces deux approches peuvent bien sûr être menées concomitamment.

Défense au fond suite à une demande d’éclaircissements ou de justifications

Vous avez répondu dans les délais à une demande d’éclaircissements ou de justifications.

Votre courrier était étayé, mais l’agent vérificateur refuse d’admettre la validité des éléments justificatifs.

La stratégie à adopter est alors assez basique. Elle consiste à soutenir coûte que coûte le bienfondé de votre position, le cas échéant en apportant des justifications complémentaires. L’assistance d’un avocat fiscaliste peut-être un atout décisif.

Une grande force de persuasion est souvent nécessaire pour faire admettre à l’administration certaines réalités de la vie économique. Tel est notamment le cas en matière de prêts intra-familiaux, ou de rapatriement de capitaux depuis l’étranger.

Les situations que l’on peut rencontrer en pratique sont innombrables. Le raisonnement par comparaison avec la jurisprudence abondante en la matière peut être efficace.

Défense procédurale suite à une demande d’éclaircissements ou de justifications

La procédure de taxation d’office a pour effet de vous priver de l’essentiel des droits procéduraux applicables.

En conséquence, une des stratégies les plus efficaces consiste à apporter la preuve que la taxation d’office n’était pas justifiée. En conséquence, vous avez été indument privés de vos droits procéduraux.

Lorsqu’elle réussit, cette stratégie permet d’obtenir la décharge des suppléments d’imposition issus de la taxation d’office.

Elle pourra par exemple consister à :

  • Apporter la preuve que la différence entre les crédits bancaires et de comptes courant et les revenus déclarés ne suffisaient pas pour justifier la procédure de demande d’éclaircissements ou de justifications. Des calculs relativement complexes sont alors nécessaires. Une vérification de ce point est indispensable.
  • Apporter la preuve que la demande de justification n’est pas permis par la loi dans votre situations.
  • Soutenir que la demande de justifications était rédigée en termes trop généraux (CE, 14 février 1979, n°10161).
  • Montrer que l’administration fiscale n’a pas respecter des délais de réponse suffisants.
  • Montrer que la demande de précisions demandée par l’administration fiscale n’était elle-même pas suffisamment précise (CAA Lyon, 22 septembre 1999).

Demandes d’éclaircissements ou de justifications : les atouts de l’avocat fiscaliste

Si vous faites l’objet d’une demande d’éclaircissements ou de justifications portant sur des sommes substantielles, je vous recommande vivement l’assistance d’un avocat spécialisé en droit fiscal.

Il ne s’agit pas ici de vous vendre mes services à tout prix.

L’expérience montre simplement que mon intervention dès le début du dossier permet de construire une stratégie cohérente, tenant en compte le calendrier de procédure, évaluant les informations dont l’administration peut disposer par ailleurs, formuler habilement les justifications.

L’administration fiscale à son propre langage. Il est nécessaire de lui répondre dans sa langue (Cf. mon article sur la psychologie de l’inspecteur des impôts).

Une intervention au plus tôt dans le dossier est souvent un facteur décisif de succès.

La flagrance fiscale : une procédure rare mais brutale

La flagrance fiscale : une procédure rare mais brutale

Lorsque l’administration fiscale vous contrôle, elle procède en principe en deux temps : elle établit le montant des redressements à régler, et cherche ensuite à recouvrer les sommes entre vos mains. Mais une procédure vient parfois perturber l’ordre des choses : la flagrance fiscale.

Cette procédure de flagrance fiscale concerne les professionnels. Attention, certaines contestations sont enfermées dans un délai de quinze jours !

L’utilisation de la procédure de flagrance fiscale par l’administration est rare.

Disons-le clairement : sa mise en œuvre traduit le fait qu’elle vous prend pour un fraudeur avéré.

Vous devez donc connaître cette procédure pour faire valoir vos droits dans un cadre juridique qui permet parfois au fisc de vous frapper directement au portefeuille, sans préavis et sans intervention préalable d’un juge.

La contrepartie de ce pouvoir exorbitant est que les conditions de mise en œuvre sont strictes et que les pouvoirs de l’administration sont encadrés.

Je vous propose ici une présentation générale de cette procédure. Vous constaterez qu’elle donne des pouvoirs exorbitants à l’administration. En contrepartie, ses conditions d’application sont strictes, et il n’est pas exclue que l’administration l’utilise de manière abusive.

 N’hésitez pas à me contacter pour vous conseiller et vous défendre. Cette procédure est le plus souvent mise en œuvre lorsque l’administration fiscale soupçonne une fraude à la TVA.

La flagrance fiscale : une procédure-éclair

Le rythme de l’administration fiscale n’est en général pas celui de la vie des affaires, et encore moins celui des fraudeurs professionnels.

En principe, l’administration fiscale ne contrôle les entreprises que sur les périodes fiscales passées. A l’issue du contrôle, elle prend alors des garanties pour assurer le recouvrement de sa créance.

Pour le dire trivialement, en procédant ainsi, le fisc arrive parfois après la bataille.

En effet, certains contribuables parviennent à organiser leur insolvabilité avant l’issue des opérations de contrôle.

Dans ces situations, l’administration fiscale parvient certes souvent à notifier des redressements, mais se retrouve dans l’impossibilité d’en assurer le recouvrement.

L’administration fiscale a donc fait passer dans la loi une procédure permettant de lutter contre ce type de situations : la flagrance fiscale.

La flagrance fiscale permet un contrôle immédiat de la période fiscale en cours

La gestion du calendrier et des délais est souvent un aspect décisif du contrôle fiscal. La flagrance fiscale permet à l’administration fiscale de bouleverser le calendrier habituel des choses dans le cadre d’une autre procédure de contrôle déjà en cours.

Cette procédure se greffe donc sur une autre procédure de contrôle, dont elle est l’accessoire.

La flagrance fiscale est l’accessoire d’une autre procédure de contrôle

Il s’agit en général d’une procédure de contrôle du respect de vos obligations fiscales.

  • Droit de visite et de saisie (article L.16 B du livre des procédures fiscales);
  • Contrôle de la TVA des contribuables placés sous le régime simplifié d’imposition (Article L.16 D du livre des procédures fiscales) ;
  • Contrôle inopiné (dernier alinéa de l’article L.47 du livre des procédures fiscales) ;
  • Droit d’enquête (article L.80 F du livre des procédures fiscales) ;
  • Vérification sur place de la TVA (article L.13 du livre des procédures fiscales).

Mais il peut également s’agir du contrôle du respect d’obligations autres que fiscales, et notamment de celles liées à la réglementation des paiements en espèce, ou à l’interdiction du travail dissimulé.

L’administration peut également utiliser cette procédure lorsqu’une enquête pénale est en cours et que vous êtes soupçonné de vous être livré à une activité illicite.

La flagrance fiscale permet de contrôler des périodes pour lesquelles les obligations déclaratives ne sont pas échues.

La philosophie générale de la procédure est de permettre à l’administration fiscale d’aller au moins aussi vite que ceux qu’elle considère comme des fraudeurs.

Par exception à la règle générale, l’administration fiscale peut donc, dans le cadre de cette procédure, contrôler une période au titre de laquelle vos obligations déclaratives ne sont pas encore échues.

Tel pourrait par exemple être le cas si :

L’administration fiscale considère que vous avez en France un « établissement stable », c’est-à-dire une entreprise apparemment établie à l’étranger mais ayant en France une présence physique. Le fisc pourrait alors en quelque sorte présumer que vous n’avez pas l’intention de déclarer vos impositions de l’année en cours.

L’administration fiscale considère que vous vous êtes placé à tort sous le régime simplifié de liquidation de la TVA (déclaration annuelle). Elle peut alors, en vertu de la procédure de flagrance, calculer le montant des déclarations mensuelles de TVA que vous auriez en principe dû réaliser.

La flagrance fiscale frappe directement au portefeuille

Lorsque les conditions de la flagrance sont remplies, la loi permet à l’administration fiscale de prendre des mesures conservatoires contre vous sans autorisation préalable du juge de l’exécution.

Il s’agit donc d’une procédure particulièrement brutale.

L’administration fiscale est alors en droit de bloquer vos comptes bancaires, ou de prendre des garanties sur un de vos immeubles, sans aucune possibilité d’opposition préalable de votre part !

Néanmoins, il existe heureusement des possibilités de contestation immédiate de ces mesures, comme je vous l’exposerai plus bas.

Les autres conséquences de la flagrance fiscale

Outre les possibilités données à l’administration fiscale en matière de mesures conservatoires, la mise en œuvre de cette procédure induit les conséquences négatives suivantes :

Flagrance fiscale & extension du délai de reprise

Le délai de reprise est alors porté à dix ans.

Cette extension du délai de reprise est prévue par le cinquième alinéa de l’article L.169 du LPF.

Elle mériterait à mon sens d’être contestée devant le Conseil constitutionnel ou la Cour européenne des droits de l’homme.

En effet, on peut éventuellement comprendre que l’administration fiscale dispose de pouvoirs plus étendus lorsqu’un contribuable est pris en « flagrant délit » et qu’il lui est nécessaire d’agir dans l’urgence.

Il est en revanche plus difficile d’expliquer pourquoi le contribuable devrait être plus douloureusement sanctionné dans de telles circonstances.

Flagrance fiscale & amende spécifique

Selon les circonstances, la mise en œuvre de la flagrance donne lieu à l’application d’une amende comprise entre 5 000 € et 30 000 €, qui est fonction du chiffre d’affaire de votre entreprise.

D’autres sanctions peuvent s’y substituer :

  • La majoration de 80% pour activité occulte ou manœuvres frauduleuses.
  • Les majorations au titre de l’abus de droit.
  • L’amende de 50% pour facture fictive.

Pour les mêmes raisons que celles évoquées au titre de l’extension du délai de reprise, la légalité de cette amende pourrait être contestée.

Flagrance fiscale & durée de la vérification

La limitation de la vérification de comptabilité de l’entreprise n’est plus limitée à trois mois, y compris lorsque les autres conditions permettant une telle limitation de durée sont remplies (cf. article L.52 du Livre des procédures fiscales).

Flagrance fiscale & réitération du contrôle fiscal

Contrairement au droit commun, l’administration fiscale pourra procéder à un nouveau contrôle de la période ayant fait l’objet d’un procès-verbal de flagrance.

Flagrance fiscale et taxation d’office

Si les conditions de la flagrance fiscale sont remplies, l’administration fiscale pourra vous « taxer d’office » au titre de la période concernée.

La taxation d’office est une procédure spéciale de redressement dans laquelle vos droits procéduraux sont moins importants.

Les conditions de la flagrance fiscale

Vous l’avez compris, les conséquences de la mise en œuvre d’une procédure de flagrance fiscale sont redoutables.

L’extension du délai de reprise de trois à dix ans peut être dramatique.

L’administration fiscale n’a cependant pas tous les droits, et certainement pas celui d’engager une telle procédure à la légère.

C’est pourquoi des conditions strictes entourent sa mise en œuvre.

Il faut d’abord qu’il existe des « circonstances susceptibles de menacer le recouvrement » de l’impôt.

L’administration doit également caractériser un manquement grave de votre part, parmi ceux limitativement énumérés par la loi.

Il s’agira le plus souvent de :

  • L’exercice d’une activité occulte.
  • La délivrance ou de la comptabilisation de factures fictives, dans le cadre d’un schéma de fraude à la TVA.
  • L’absence de comptabilité suffisamment probante.
  • La réitération de certains manquements déclaratifs.
  • L’utilisation de certains logiciels frauduleux.
  • Certains manquements à la législation du travail.

La contestation des éléments justifiant la flagrance donnera le plus souvent lieu à une lutte pied à pied avec l’administration fiscale. En effet, des voies de recours existent.

Les voies de recours contre la procédure de flagrance fiscale

Vous pouvez contester la procédure de flagrance fiscale de trois manières différentes.

L’articulation entre ces trois moyens de défense nécessite une attention particulière.

Il existe ainsi une voie de recours de droit commun et deux voies de recours spécifiques, que je vais successivement vous présenter.

Flagrance fiscale : les voies de recours de droit commun

Cette voie de recours de droit commun consiste tout simplement à contester l’application de la procédure de façon classique, devant l’administration fiscale ou devant le juge de l’impôt.

Pour ce faire, il convient de démontrer que les conditions de la procédure de flagrance fiscale ne sont pas remplies, dans le cadre des différentes voies de recours qui vous sont ouvertes :

  • Réponse à proposition de rectification,
  • Interlocution départementale,
  • Réclamation contentieuse,
  • Conciliation fiscale,
  • Recours devant le tribunal administratif,
  • Etc.

Si votre argumentaire porte, les redressements résultant de la mise en œuvre de cette procédure pourront être remis en cause !

Flagrance fiscale : les voies de recours spécifiques

Outre la contestation au titre du droit commun de la procédure fiscale, la loi a prévu deux autres procédures de contestation, afin de prévenir une éventuelle utilisation abusive de la flagrance par l’administration.

Ces deux procédures ont deux objets bien distincts :

  • La première permet de contester la mise en œuvre de la procédure de flagrance elle-même.
  • La deuxième permet uniquement la contestation des mesures conservatoires.

Flagrance fiscale & voies de recours spécifique contre la mise en œuvre de la procédure

La procédure de flagrance est engagée par la notification d’un « procès-verbal » de flagrance fiscale.

Si un tel procès-verbal vous est notifié, vous disposez alors d’un délai de seulement quinze jours pour le contester devant le juge du référé administratif.

Sauf cas particuliers, je vous conseille de saisir le juge dans ce délai.

En cas de succès, cela permet de tuer dans l’œuf toutes les conséquences négatives de la flagrance :

  • Amende spécifique ;
  • Extension du délai de reprise ;
  • Procédure de taxation d’office ;
  • Contrôle de périodes fiscales non échues ;
  • Mesures conservatoires brutales et immédiates.

Votre travail devant le juge consistera à créer dans son esprit un doute sérieux sur la légalité de la mise en œuvre de la procédure de flagrance par l’administration.

Le débat pourra notamment porter sur l’existence ou non de « circonstances particulières susceptibles de menacer le recouvrement de l’impôt ». En effet, la procédure ne peut être mise en place que dans de telles circonstances (article L.16-0 BA du Livre des procédures fiscales).

La contestation est également de nature à obliger à l’administration à « vider son sac », en dévoilant immédiatement l’essentiel des pièces dont elle dispose dans son dossier.

Flagrance fiscale & voies de recours spécifique : le contentieux des mesures conservatoires

Cette procédure est plus circonscrite.

Il ne s’agit pas de contester la procédure de flagrance dans son ensemble, mais uniquement les mesures conservatoires.

Ces mesures doivent être contestées dans les quinze jours de leur notification. Le tribunal compétent est également le juge du référé administratif.

Parlez-en à votre avocat fiscaliste.

Droit de communication & vices de procédure

Droit de communication & vices de procédure

Le droit de communication est un outil redoutable entre les mains de l’administration. Il lui permet d’écrire à la plupart de vos partenaires pour obtenir des informations vous concernant. Ce droit est toutefois bien encadré. Une erreur du fisc peut constituer un vice de procédure.

Lorsque l’administration fiscale fait usage de son droit de communication, vous devez donc vérifier si cet usage est conforme à la loi.

Le plus souvent, vous êtes informé de l’utilisation par l’administration de son droit de communication en recevant une « proposition de rectification ».

Le fisc vous informe alors vouloir vous redresser sur la base de documents recueillis auprès de tiers.

En principe, il vous informe de l’origine et de la teneur des documents en cause, mais ne vous en adresse pas spontanément la copie.

Droit de communication : quel cadre juridique ?

Le droit de communication : un mode d’investigation discret

Le droit de communication n’est sans doute pas le mode d’investigation le plus spectaculaire de l’administration.

Il n’en reste pas moins un outil décisif pour le fisc dans la plupart des contrôles fiscaux.

Rares sont les redressements importants où il n’est pas utilisé.

Il arrive aussi qu’il soit mis en œuvre pour obtenir des renseignements sur vous sans même que vous en soyez informé. En effet, l’administration n’est tenue de vous en faire part que si elle se fonde sur des éléments ainsi obtenus pour justifier un redressement.

Le droit de communication : un mode d’investigation large mais encadré

Pour le dire en simplifiant, l’administration fiscale peut utiliser son droit de communication auprès de presque tout le monde.

Parmi vos partenaires, très peu échappent au risque de recevoir une lettre du fisc leur demandant des informations sur vous au titre de ce droit. Il n’y a guère que vos éventuels salariés qui soient épargnés.

Personnes soumises au droit de communication : liste non exhaustive

Les articles L.82 A à L.96 J du livre des procédures fiscales dresse la liste des personnes susceptibles de faire l’objet de telles demandes.

Les mentionner toutes serait ici trop long, mais on peut néanmoins mentionner :

  • Les personnes versant des honoraires ou des droits d’auteur (article L.82 A du livre des procédures fiscales)
  • Les employeurs et débirentiers (article L.82 B du livre des procédures fiscales),
  • Les administrations et entreprises publiques, ainsi que les établissements ou organismes contrôlés par l’autorité administrative (article L.83 du livre des procédures fiscales),
  • L’Agence nationale de l’habitat (Article L.83 D du livre des procédures fiscales),
  • Les établissements de jeux (article L.84 C du livre des procédures fiscales),
  • Les commerçants et les sociétés commerciales (article L.85 du livre des procédures fiscales),
  • Les membres de certaines professions libérales (article L.86 du livre des procédures fiscales),
  • Les concepteurs et éditeurs de logiciels de comptabilité ou de caisse (article L.96 J du livre des procédures fiscales).

La liste n’est pas exhaustive.

Et je n’ai pas indiqué les personnes tenues à des transmissions automatiques d’information auprès de l’administration fiscale telles que les caisses de sécurité sociales ou les régisseurs de messages publicitaires.

Le contenu du droit de communication : des règles variées

Vous l’avez compris, le champ d’application du droit de communication est extrêmement vaste, relativement aux personnes visées.

J’attire toutefois votre attention sur le fait que les règles d’application en la matière ne sont pas uniformes.

En effet, le fisc ne peut pas demander n’importe quoi.

Chaque texte visant une catégorie de personnes déterminée indique les informations que l’administration est en droit de demander.

Ainsi par exemple, l’administration fiscale peut demander à l’agence nationale de l’habitat « tous les renseignements et documents recueillis dans le cadre de sa mission ».

De façon beaucoup plus restrictive, en ce qui concerne certaines professions libérales, l’article L.86 du Livre des procédures fiscales énonce que le droit de communication :

« Ne porte que sur l’identité du client, le montant, la date et la forme du versement ainsi que les pièces annexes de ce versement ».

Le même texte ajoute :

« Il ne peut entraîner pour les personnes auprès desquelles il est exercé l’établissement d’impositions supplémentaires si ce n’est après la mise en œuvre d’une procédure de vérification prévue aux articles L.47 et suivants ».

Autrement dit, les renseignements ainsi obtenus ne peuvent ensuite servir à un redressement que dans le cadre d’une vérification de comptabilité ou d’un examen de situation fiscale personnelle.

Droit de communication et demandes non nominatives

En principe, les demandes du fisc sur le fondement de son droit de communication concernent une personne bien déterminée.

Par exception, depuis 2015, l’administration dispose désormais du droit d’adresser des demandes concernant des personnes non identifiées.

Elle peut ainsi obtenir des listes de noms, lui permettant d’orienter ensuite vers eux ses contrôles fiscaux.

Néanmoins, ce droit est très encadré, et toute violation de la loi conduirait à une annulation des redressements fondés sur les éléments ainsi obtenus.

Les règles en la matières sont fixées aux articles L.81 et R.81-3 du Livre des procédures fiscales, auxquels je vous renvoie.

Demande de l’administration au titre du droit de communication : faut-il répondre ?

L’expérience la plus désagréable du droit de communication est celle que vous pourriez faire dans le cadre d’une procédure de redressement vous frappant directement.

Mais vous pouvez également être concerné lorsque l’administration fiscale vous adresse une demande de communication de documents ou d’informations.

Faut-il y répondre ?

En règle générale, une réponse affirmative s’impose.

En effet, à défaut de répondre, vous encourez l’amende de 10 000 € prévue à l’article 1734 du Code général des impôts.

Toutefois, certaines hypothèses particulières méritent une réponse plus nuancée.

Tel est par exemple le cas lorsque vous avez vous-même un intérêt à ce que la personne à propos de qui on vous demande des éléments ne soit pas redressée. L’inconvénient d’un tel redressement peut alors parfois être supérieur au paiement de l’amende susvisée.

Preuve fiscale obtenue dans le cadre du droit de communication

L’administration fiscale à l’habitude de justifier des redressements par des documents ou informations obtenus en exerçant son droit de communication.

Vous êtes alors en droit de contester le contenu des documents ou informations ainsi obtenus.

En effet, ces éléments ne peuvent être utilisés contre vous que s’ils sont corroborés par d’autres éléments (CE, 25 novembre 1994, n°122656).

Ne vous privez pas de l’assistance d’un avocat spécialiste en droit fiscal pour vous défendre.

Droit de communication & information quant à la teneur et à l’origine des documents utilisés.

Sauf le cas où vous êtes vous-même interrogé, vous n’avez en général connaissance de l’exercice de son droit de communication par l’administration que lorsque vous êtes vous-même redressé.

Information quant à la teneur et à l’origine des documents utilisés : texte applicable

Dans sa « proposition de rectification », l’administration invoque telle ou telle information obtenue de tiers.

Elle doit alors respecter les dispositions d’un texte très important. Il s’agit de l’article L.76 B du livre des procédures fiscales.

Il dispose notamment :

« L’administration est tenue d’informer le contribuable de la teneur et de l’origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s’est fondée pour établir l’imposition ».

Le même texte ajoute :

« Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande ».

Il découle de ce texte deux obligations, que j’aborderai successivement :

  • Une obligation d’information,
  • Une obligation de communication.

Si l’administration viole une de ces deux obligations, la procédure d’imposition est viciée.

L’obligation d’information de l’article L.76 B du Livre des procédures fiscales

Lorsque l’administration utilise des renseignements obtenus de tiers dans le cadre de son droit de communication, elle doit obligatoirement vous informer de la teneur et de l’origine de ces documents.

Une telle obligation ne concerne pas uniquement le droit de communication. Mais c’est néanmoins dans ce cadre que l’article L.76 B du livre des procédures fiscales trouve le plus souvent à s’appliquer.

Cette information doit être précise.

A défaut pour le fisc de respecter cette obligation, la procédure d’imposition est irrégulière (CE, 27 janvier 2010, n°294784).

L’obligation de communication de l’article L.76 B du livre des procédures fiscales

Une fois que l’administration fiscale vous a informé de la teneur et de l’origine des informations sur lesquelles elle se fonde, vous avez la possibilité d’en demander la copie.

Cette demande doit impérativement être faite avant la mise en recouvrement.

En pratique, je vous invite à demander ces copies sans délai.

Si l’administration fiscale ne vous les transmet pas avant la mise en recouvrement, la procédure de rectification est irrégulière.

Si le fisc commet une telle erreur, contactez-moi. En effet, il faut prendre garde à ne pas soulever ce vice de procédure trop tôt. A défaut, il pourrait être régularisé. Une gestion fine du calendrier est donc nécessaire.

La violation des textes propres au droit de communication

Le droit de communication doit être prévu par un texte.

L’administration ne peut en principe obtenir la communication de documents ou d’informations au titre de ce droit que lorsqu’il est expressément prévu par un texte.

Exercice irrégulier du droit de communication auprès d’une personne non prévue par les textes

La procédure d’imposition peut être annulée si le fisc vous oppose des documents obtenus en exerçant son droit de communication auprès de personnes non prévues par la loi.

Ainsi, par exemple, la procédure est viciée si la demande de communication est exercé envers des particuliers, alors même la loi ne l’autorise pas (CE, 1er juillet 1987, n°54222).

L’administration a cependant le droit de demander des renseignements à des personnes non soumises au droit de communication. Mais elle doit alors les avertir qu’ils ne sont pas tenus de répondre (CE, 27 avril 1987, n°63634).

Exercice irrégulier du droit de communication & document non prévu par les textes

Une autre erreur possible de l’administration fiscale consiste à faire sa demande à une personne prévue par la loi, mais en lui demandant des documents non-autorisés par les textes.

Ainsi, par exemple, une procédure a été considérée comme irrégulière dans la situation suivante (CA Versailles, ord., 19 juin 2009).

L’article L.86 du livre des procédures fiscales prévoit un possible droit de communication auprès de certaines professions non commerciales.

Néanmoins, les textes prévoient que ce droit ne peut porter que sur « l’identité du client, le montant, la date et la forme du versement ainsi que les pièces annexes à ce versement ».

Or, en l’espèce, l’administration fiscale avait demandé à un experte judiciaire les plans d’un immeubles.

La communication d’un tel document n’étant pas prévue par la loi, la procédure a été considérée comme viciée.

Droit de communication & vérification de comptabilité

Contrairement à la vérification de comptabilité, le droit de communication est relativement souple dans ses formalités.

Il s’exerce par oral ou par écrit. Il peut être exercé à plusieurs reprises, sans limitation de durée. La notification de la possible assistance d’un conseil n’est pas obligatoire.

Il peut toutefois arriver que l’administration exerce auprès de vous son droit de communication de façon très poussée.

Ainsi, si l’administration procède à un examen critique des documents que vous lui avez transmis dans le cadre de son droit de communication, en les croisant avec vos déclarations, elle a alors, de facto, engagé une vérification de comptabilité.

La procédure peut alors être viciée, dans la mesure où l’administration fiscale ne vous a pas permis de jouir des droits propres à la vérification de comptabilité.

Commissions et corruption à l’international : quel régime fiscal ?

Commissions et corruption à l’international : quel régime fiscal ?

Votre entreprise exporte. Pour ce faire, elle verse des commissions à des intermédiaires étrangers. Ces frais sont-ils fiscalement déductibles ? Pour répondre à cette question, il convient de tenir compte de la théorie de l’acte anormal de gestion et du régime propre aux agents publics étrangers.

Ce dernier est régi par la convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.

Pour l’obtention d’un marché à l’international, il est fréquent que des commissions soient versées à des intermédiaires.

On parle alors pudiquement de frais commerciaux extérieurs (FCE).

Dans ce domaine, la frontière entre commission et corruption est difficile à tracer.

Chacun sait que dans de nombreux pays, l’octroi d’un marché passe souvent par des intermédiaires plus ou moins louches.

Vous vous en passeriez volontiers, mais force est de constater qu’ils sont indispensables au développement de votre activité.

Les États doivent alors suivre une ligne de crête entre deux impératifs : permettre une marche normale des affaires de leurs ressortissants, et empêcher la fraude.

Concernant l’aspect fiscal de la fraude, trois problématiques sont en cause :

  • L’imposition du bénéficiaire s’il a son domicile fiscal en France,
  • La déductibilité par l’entreprise versante de la commission octroyée
  • Le souci de ne pas encourager la corruption d’agents publics étrangers.

Je m’attarderai ici plus spécifiquement sur ces deux derniers points.

Déduction fiscale des frais commerciaux extérieurs : rappel historique

On notera que jusqu’au début des années 1990 existait une procédure spéciale dite du « confessionnal ». Les entreprises pouvaient interroger l’administration des douanes ou l’administration fiscale pour obtenir une assurance orale quant à la déductibilité d’une commission.

En cas de contrôle, l’administration ne revenait pas sur l’avis oral qu’elle avait donné.

Jugée contraire à l’État de droit, cette procédure a été supprimée en 1993.

Aujourd’hui, il convient de distinguer selon que la commission est versée à un agent public ou à une personne autre qu’un agent public.

Dans le premier cas, la déductibilité est régie par un texte spécial, l’article 39,2 bis du CGI.

Dans le second cas, elle est régie par le droit commun et la théorie de l’acte anormal de gestion.

Déduction fiscale des frais commerciaux extérieurs : droit commun

Pour que la commission soit déductible du résultat fiscal de votre entreprise, elle doit être versée dans l’intérêt de celle-ci.

Par ailleurs, sous peine d’amende, elle doit être déclarée.

La commission doit être conforme à l’intérêt de l’entreprise

Il ne s’agit là que d’une application particulière de la théorie de l’acte anormal de gestion.

Ceci implique que, pour être déductible, la charge que constitue la commission :

  • Corresponde à un service réel,
  • Ne soit pas excessive par rapport au service réel,
  • Soit engagée dans l’intérêt de l’entreprise.

Il en résulte que vous devez impérativement prévoir une documentation interne de nature à justifier l’intérêt du versement d’une telle commission.

Cela peut s’avérer difficile en pratique, s’agissant de prestations souvent immatérielles et confidentielles. Il faut toutefois un minimum de commencement de preuve.

Déduction fiscale des commissions versées à l’international : exemples défavorables

On peut citer, comme parmi d’autres exemples, les décisions défavorables suivantes:

  • Remise en cause de la déductibilité de commission qui, eu égard au contexte, n’ont pu joué qu’un rôle négligeable dans l’octroi d’un marché (CAA Paris, 27 juin 1989).
  • La production d’une liste des commissions versées, très sommaire sur la désignation des bénéficiaires et des marchés concernés, ne constitue pas une preuve suffisante (CAA Nantes, 25 avril 1990, n°89-1311).

La présence de dirigeants communs à la société versante et à la société bénéficiaire est évidemment un point de nature à durcir l’appréciation faite par l’administration ou le juge.

Déduction fiscale des commissions versées à l’international : exemples favorables

Comme le souligne un auteur (Bruno Gouthière), « la jurisprudence n’exige pas des preuves complètes et s’attache à un ensemble de critères tenant notamment à l’identité du bénéficiaire, à ses fonctions et à son pouvoir de décision en matière de conclusion de contrats ou de passation de commandes ».

On peut ainsi relever les décisions suivantes favorables, prises par le juge de l’impôt :

  • Décision relevant notamment l’évolution importante du volume des ventes (CE, 16 décembre 1987, n°55790, Sté Allibert).
  • Autre décision pragmatique dans une affaire Usinor Export : admission de la déduction de versements faits par une société française aux dirigeants de sociétés clientes grecques ou portugaises car, compte tenu des fonctions qu’ils exerçaient, ceux-ci étaient susceptibles d’influencer favorablement les décisions des sociétés qu’ils dirigeaient.
  • A été admise en déduction la commission importante de 10% versée par une société française de négoce à une société tchadienne centralisant les commandes de clients tchadiens, compte tenu de l’existence d’un contrat écrit, de l’absence de confusion d’intérêts, de l’importance des affaires apportées et de la marge bénéficiaire réalisée sur ces affaires par la société française (CE, 19 février 2003, n°220 732, SARL Scadi).

Le maintien d’une marge bénéficiaire est toujours déterminant.

L’acceptation par un organisme officiel ou semi-officiel (douanes, coface) d’un dossier d’exportation mentionnant les commissions est également un indice favorable (CAA Paris, 24 septembre 1991, n°661, Codafin).

Une commission a pu être jugée déductible malgré un versement indirect

A été jugée déductible la prise en charge par une société française de la commission qu’une société japonaise avait convenu de verser à un intermédiaire du Vénézuéla. En l’espèce, ce versement équivalait au versement par la société française d’une commission à la société japonaise, et il était justifié du service rendu par cette dernière.

Autre point d’attention : le taux des commissions

Il n’existe pas de taux précis à ne pas dépasser.

Comme le souligne un auteur (Bruno GOUTHIERE, n°241177), le Conseil d’Etat se réfère aux pratiques, notamment en faisant référence aux règles Cofaces.

Il faut également, rappelons-le, que l’entreprise conserve une marge bénéficiaire.

Régime fiscal des frais commerciaux extérieurs : obligations déclaratives

Les commissions versées pour l’octroi de marchés doivent être déclarées à l’administration fiscale.

Cette déclaration doit se faire annuellement, en principe sur la déclaration sociale nominative (DSN).

La déclaration doit en principe intervenir dans le courant du mois de janvier de l’année suivant celle où les rémunérations ont été payées aux bénéficiaires.

L’absence de déclaration est sanctionnée par une amende égale à 50% des sommes non déclarées (article 1736 du Code général des impôts).

Pour être complet, je rappelle que la loi fiscale vise l’ensemble des « commissions, courtages, ristournes commerciales ou autres, vacations, honoraires occasionnels ou non, gratifications et autres rémunérations« .

Le champ d’application de l’obligation déclarative est donc assez large, et parfois difficile à appréhender.

En tout état de cause, il vise également les sommes versées à un opérateur français qui entrent dans le champ d’application de ce texte.

Les commissions versées à des agents publics étrangers

Les commissions versées à des agents publics étranger suivent un régime particulier, fixé à l’article 39,2 bis du Code général des impôts.

Ce texte dispose:

« A compter de l’entrée en vigueur sur le territoire de la République de la convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, les sommes versées ou les avantages octroyés, directement ou par des intermédiaires, au profit d’un agent public au sens du 4 de l’article 1er de ladite convention ou d’un tiers pour que cet agent agisse ou s’abstienne d’agir dans l’exécution de fonctions officielles, en vue d’obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans des transactions commerciales internationales, ne sont pas admis en déduction des bénéfices soumis à l’impôt ».

De telles commissions ne sont jamais déductibles, même si elles sont versées dans l’intérêt de l’entreprise versante.

Corruption des agents publics étranger : la notion d’agent public

La notion d’agent public est définie par rapport à une convention de l’OCDE : la convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.

Selon cette convention, un agent public est « toute personne qui détient un mandat législatif, administratif ou judiciaire ».

Commissions versées à des agents publics étranger : régime fiscal

Comme le souligne un auteur (B. GOUTHIERE), les sommes ou avantages ne sont pas déductibles, sans égard à leur valeur, à leur résultat, aux usages locaux, à leur nécessité éventuelle ou même à la tolérance des autorités locales.

La non-déductibilité s’applique même si la décision de corruption n’a pas été pris par la société elle-même à travers ses mandataires sociaux. La circonstance – même si elle était établie – que les sommes en cause auraient été détournées de leur objet, n’est pas de nature à permettre leur déduction (CE, 4 février 2015, Alcatel Lucent).

Le seul cas où la déduction de la commission peut être admise est celui où le versement est autorisé ou demandé par la loi ou la réglementation écrite du pays étranger.

Agents publics étrangers & acte anormal de gestion : difficultés probatoires

Selon la doctrine administrative, il appartient à l’administration de prouver les faits de corruption.

Je suis à votre disposition pour vous défendre et vous assister pour toute question fiscale, notamment en matière de fiscalité internationale.