Etienne de Larminat, auteur sur Avocat Fiscaliste Nantes, Etienne de Larminat

Examen de situation fiscale personnelle : défendez-vous !

par Etienne de Larminat | Mai 28, 2020 | Contentieux fiscal, Fiscalité des dirigeants, Fiscalité des particuliers

L’examen contradictoire de situation fiscale personnelle (ESFP) est le pire contrôle fiscal qui soit. L’administration n’y a recours que pour procéder à des redressements lourds. Avec moins de 4000 contrôles par an, l’ESFP est l’arme nucléaire de l’administration fiscale.

Mais l’examen de situation fiscale personnelle n’est pas pour autant une fatalité. Nombre de mes clients en sont sortis sans payer un centime au fisc.

Comme biens des contrôles fiscaux, l’examen de situation fiscale personnelle commence par un simple courrier administratif. Il s’agit ici de l’avis d’examen de situation fiscale personnelle.

Il se matérialise par un imprimé n° 3929, qui mentionne expressément que vous faites l’objet d’un tel contrôle.

Sa réception constitue un événement grave.

L’intervention d’un avocat spécialiste en droit fiscal est indispensable. Je n’en dirai pas autant de n’importe quel contrôle fiscal. Mais ne pas le signaler en matière d’ESFP serait une erreur. Il ne s’agit pas de vous pousser à tout prix à « consommer de l’avocat ». Il s’agit simplement ici d’une précaution indispensable, de la même manière que vous n’hésiteriez pas à consulter un médecin si vous aviez un cancer.

Mais pourquoi l’examen de situation fiscale personnelle est-il si dangereux ?

Ce contrôle est dangereux pour au moins trois raisons :

1° Il ne s’agit jamais d’un contrôle aléatoire ou de routine. En pratique, l’administration a déjà commencé à enquêter sur vous avant de vous adresser l’avis de vérification. Elle sait précisément ce qu’elle vient chercher.

2° Dans certaines circonstances, l’administration fiscale sera en mesure de présumer que l’ensemble des crédits de vos comptes bancaires et de vos éventuels comptes courants constituent des revenus imposables. Les règles de preuves en la matière sont de nature à parfois permettre à l’administration fiscale de procéder à des redressements sans aucune mesure avec vos revenus réels. J’y reviendrai plus bas.

3° L’administration fiscale n’hésite pas à appliquer des majorations de 40%, voire 80%. Il existe également un risque de poursuite pour fraude fiscal, avec à la clef un passage devant le tribunal correctionnel.

Lorsque des contribuables viennent me voir en fin de contrôle, il n’est pas rare que les redressements soient de l’ordre de plusieurs centaines de milliers d’euros.

L’examen contradictoire de la situation fiscale personnelle est défini comme le contrôle de « la cohérence entre, d’une part, les revenus déclarés et, d’autre part, la situation patrimoniale, la situation de trésorerie et les éléments du train de vie des membres du foyer fiscal » (Livre des procédures fiscales, art. L.12). L’administration fiscale a l’objectif de vérifier la sincérité et la cohérence de vos déclarations de revenus.

Si elle dispose de moyens pour examiner votre situation personnelle, vous disposez également de moyens de défense.

Comment se déroule un examen de situation fiscale personnelle ?

L’examen de situation fiscale personnelle se déroule en plusieurs étapes.

L’envoi d’un avis d’examen de situation fiscale personnelle – Acte 1

L’article L. 47 du Livre des Procédures Fiscales (LPF) précise que la procédure s’ouvre obligatoirement par l’envoi d’un avis au foyer fiscal qui va être contrôlé.

Cet avis mentionne en principe :

La possibilité de vous faire assister d’un conseil de votre choix ;
Une proposition de date pour un premier rendez-vous avec le vérificateur ;
Le principe de limitation à un an de la procédure d’ESFP ;
L’indication précise des années soumises à contrôle ;
La possibilité de consulter sur internet la « Charte des droits et obligations du contribuable vérifié ».

L’avis peut également mentionner le nom et le grade du supérieur hiérarchique du vérificateur ainsi que l’interlocuteur départemental.

En pratique, l’administration fiscale demande également la communication de l’ensemble de vos relevés bancaires.

Sauf cas particulier, elle a d’ailleurs la possibilité d’en réclamer la copie directement auprès de votre banque.

Les premiers échanges avec l’administration – Acte 2

Si elle ne l’a pas déjà fait dans l’avis de vérification, l’administration vous demandera rapidement copie de l’ensemble de vos relevés bancaires et de vos comptes courants.

Contrairement à ce qui est parfois dit, il n’est pas forcément opportun de donner suite à cette demande sans délai.

En réalité, tout est affaire de circonstances.

Les questions à se poser pour décider en connaissance de cause sont les suivante :

L’administration peut elle avoir accès à cette information par ailleurs ? Si oui, dans quels délais ?
Dans quels délais l’administration doit elle notifier les redressements relatifs à la première année contrôlée ?
Les informations figurant sur les relevés bancaires et de comptes courants sont elles susceptibles de donner lieu à des redressements importants ?

Le but n’est pas de faire plaisir au vérificateur, mais de l’empêcher de vous notifier des redressements.

La demande d’éclaircissements et de justifications – Acte 3

La demande d’éclaircissement et de vérification constitue un véritable contrôle dans le contrôle.

La quasi-totalité des examens de situation fiscale personnelle (ESFP) donnent lieu à de telles demandes.

Cette demande ne revêt aucun caractère contraignant. Pourtant, il est en général indispensable d’y apporter une réponse.

En effet, dans ce cadre, l’administration vous demandera le plus souvent de justifier du caractère non imposable de certains crédits bancaires, ou de crédits de compte courant.

Si vous ne répondez pas et que certaines conditions sont remplies, elles pourra considérer comme des revenus imposables les crédits pour lesquels vous n’apportez pas de justifications suffisantes.

Ce que je viens d’écrire est sans doute le point qui permet à l’administration de remporter des victoires décisives contre certains contribuable. La réponse à la demande d’éclaircissements et de justifications est donc souvent le moment le plus important de votre contrôle.

La réponse à la demande d’éclaircissement et de vérification – Acte 4

C’est sans doute une des étapes les plus décisives du contrôle.

Il est important de répondre de façon précise et détaillée.

Si votre réponse est incomplète, l’administration pourra vous demander de la compléter.

En l’absence de réponse satisfaisante, l’administration fiscale pourra procéder à une taxation ou une évaluation d’office.

L’assistance d’un avocat fiscaliste est vivement recommandée. J’assiste régulièrement des contribuables dans ce cadre, et tout au long de la procédure fiscale.

La réception d’une proposition de rectification – Acte 5

La proposition de rectification s’appelait autrefois la notification de redressements, ce qui était plus parlant.

Dans ce documents, l’administration fiscale vous indique principalement :

Les montants qu’elle entend redresser.
Les bases imposables sur lesquelles reposent ces montants.
Le fondement juridique des redressements.

La contestation des redressements – Acte 6

Tout ne s’arrête évidemment pas à la proposition de rectification.

Vous pouvez bien évidemment vous défendre en y répondant. Mais la réponse reste à votre contestation reste alors dans le camp du service qui vous a contrôlé.

Dans la suite du contrôle vous serez en mesure de faire valoir vos droits auprès notamment :

Du supérieur hiérarchique du vérificateur,
De l’interlocuteur départemental,
Du médiateur des finances publiques.

Si cela ne suffit pas, ensuite ou en parallèle, vous pourrez encore contester les redressements devant le juge de l’impôt. Il s’agit en général du tribunal administratif.

Des recours sont ensuite possibles devant la cour administrative d’appel, voire devant le Conseil d’État.

Examen contradictoire de situation fiscale personnelle et rendez-vous avec le vérificateur

Jusqu’ici, je n’ai pas mentionné de rendez-vous avec le vérificateur. En effet, à la différence de la vérification de comptabilité d’une entreprise, le débat avec le vérificateur n’est pas nécessairement oral.

Vous n’êtes donc pas obligé de vous rendre aux convocations de l’administration.

Un tel rendez-vous est toutefois bénéfique pour justifier certains points à propos desquels le vérificateur pourrait avoir des soupçons injustifiés.

Mais la rencontre doit être soigneusement préparée.

Il n’est pas complètement inutile de gagner la sympathie du vérificateur. Mais lui donner les moyens de vous redresser facilement n’est pas la bonne méthode ! Je vous renvoie à mon article sur la psychologie de l’inspecteur des impôts.

Examen de situation fiscale personnelle : comment se défendre ?

L’avocat fiscaliste n’est pas un magicien.

On évite les redressements uniquement grâce à une maîtrise approfondie de la procédure et du droit fiscal, une tactique subtile et la mise en œuvre de stratégies éprouvées.

Ces stratégies reposent notamment sur :

La gestion du temps.
La gestion de l’information.
La connaissance des vices de procédure.

Examen de situation fiscale personnelle et gestion du temps

L’administration fiscale n’a heureusement pas tous les droits. A ce titre, elle est contrainte par au moins deux types de délais :

L’examen de situation fiscale personnelle ne peut pas durer plus d’un an

La durée de l’ESFP est limitée à un an.

Le décompte de ce délai est relativement complexe et fera l’objet d’un article distinct.

L’examen contradictoire de situation fiscale personnelle est soumis aux règles de prescription

Les règles de prescriptions sont également complexes. Pour le dire en simplifiant peut être un peu trop, l’administration peut en général vous contrôler au titre des trois dernières années, hors prise en compte de l’année en cours.

Les délais de prescription expirent en principe le 31 décembre. Ainsi, sauf cas particulier, en 2020, l’administration fiscale peut vous notifier des redressements au titre des années 2017, 2018 et 2019.

Au 1^er janvier 2021, il sera trop tard pour vous notifier des redressements au titre de l’année 2017.

Vous l’avez compris, il peut alors être utile de gérer le contrôle de sorte que l’administration fiscale ne soit pas en mesure d’adresser sa proposition de rectification avant la fin de l’année. Cela peut alors permettre d’échapper à une année de redressements.

Examen de situation fiscale personnelle et gestion de l’information

En matière d’informations et de pièces justificatives, il convient de donner au vérificateur :

Ce qui est nécessaire,
Rien que ce qui est nécessaire,
Tout ce qui est nécessaire.

La formule est peut-être lapidaire mais le respect de cette règle aurait épargné bien des déboires à de très nombreuses personnes.

Je retrouve trop souvent dans les redressements de l’administration la mention de pièces communiquées par des contribuables pas ou mal conseillés. Ces pièces se retournent alors contre eux…

Examen de situation fiscale personnelle et usage des vices de procédure

La procédure fiscale est truffée de pièges, pièges dans lesquels tombent parfois les contribuables… mais aussi l’administration!

A l’issue de certains contrôles, l’administration fiscale spolie parfois certaines personnes du fruit d’une vie de travail.

Cela ne peut se faire sur un claquement de doigts. L’action de l’administration est enfermée dans certains délais. Elle doit vous notifier certains droits. Les documents qu’elles vous transmets doivent contenir certaines mentions obligatoires, etc.

L’irrespect d’une de ces règles entraîne souvent la décharge de l’ensemble des impositions.

Je suis passionné par la procédure fiscale. A ce titre, je vous renvoie notamment aux articles suivants, que je mets à votre disposition sur mon blog:

Et bien d’autres encore !

Commissions et corruption à l’international : quel régime fiscal ?

par Etienne de Larminat | Avr 21, 2020 | Contentieux fiscal, Fiscalité des entreprises, Fiscalité internationale

Votre entreprise exporte. Pour ce faire, elle verse des commissions à des intermédiaires étrangers. Ces frais sont-ils fiscalement déductibles ? Pour répondre à cette question, il convient de tenir compte de la théorie de l’acte anormal de gestion et du régime propre aux agents publics étrangers.

Ce dernier est régi par la convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.

Pour l’obtention d’un marché à l’international, il est fréquent que des commissions soient versées à des intermédiaires.

On parle alors pudiquement de frais commerciaux extérieurs (FCE).

Dans ce domaine, la frontière entre commission et corruption est difficile à tracer.

Chacun sait que dans de nombreux pays, l’octroi d’un marché passe souvent par des intermédiaires plus ou moins louches.

Vous vous en passeriez volontiers, mais force est de constater qu’ils sont indispensables au développement de votre activité.

Les États doivent alors suivre une ligne de crête entre deux impératifs : permettre une marche normale des affaires de leurs ressortissants, et empêcher la fraude.

Concernant l’aspect fiscal de la fraude, trois problématiques sont en cause :

L’imposition du bénéficiaire s’il a son domicile fiscal en France,
La déductibilité par l’entreprise versante de la commission octroyée
Le souci de ne pas encourager la corruption d’agents publics étrangers.

Je m’attarderai ici plus spécifiquement sur ces deux derniers points.

Déduction fiscale des frais commerciaux extérieurs : rappel historique

On notera que jusqu’au début des années 1990 existait une procédure spéciale dite du « confessionnal ». Les entreprises pouvaient interroger l’administration des douanes ou l’administration fiscale pour obtenir une assurance orale quant à la déductibilité d’une commission.

En cas de contrôle, l’administration ne revenait pas sur l’avis oral qu’elle avait donné.

Jugée contraire à l’État de droit, cette procédure a été supprimée en 1993.

Aujourd’hui, il convient de distinguer selon que la commission est versée à un agent public ou à une personne autre qu’un agent public.

Dans le premier cas, la déductibilité est régie par un texte spécial, l’article 39,2 bis du CGI.

Dans le second cas, elle est régie par le droit commun et la théorie de l’acte anormal de gestion.

Déduction fiscale des frais commerciaux extérieurs : droit commun

Pour que la commission soit déductible du résultat fiscal de votre entreprise, elle doit être versée dans l’intérêt de celle-ci.

Par ailleurs, sous peine d’amende, elle doit être déclarée.

La commission doit être conforme à l’intérêt de l’entreprise

Il ne s’agit là que d’une application particulière de la théorie de l’acte anormal de gestion.

Ceci implique que, pour être déductible, la charge que constitue la commission :

Corresponde à un service réel,
Ne soit pas excessive par rapport au service réel,
Soit engagée dans l’intérêt de l’entreprise.

Il en résulte que vous devez impérativement prévoir une documentation interne de nature à justifier l’intérêt du versement d’une telle commission.

Cela peut s’avérer difficile en pratique, s’agissant de prestations souvent immatérielles et confidentielles. Il faut toutefois un minimum de commencement de preuve.

Déduction fiscale des commissions versées à l’international : exemples défavorables

On peut citer, comme parmi d’autres exemples, les décisions défavorables suivantes:

Remise en cause de la déductibilité de commission qui, eu égard au contexte, n’ont pu joué qu’un rôle négligeable dans l’octroi d’un marché (CAA Paris, 27 juin 1989).
La production d’une liste des commissions versées, très sommaire sur la désignation des bénéficiaires et des marchés concernés, ne constitue pas une preuve suffisante (CAA Nantes, 25 avril 1990, n°89-1311).

La présence de dirigeants communs à la société versante et à la société bénéficiaire est évidemment un point de nature à durcir l’appréciation faite par l’administration ou le juge.

Déduction fiscale des commissions versées à l’international : exemples favorables

Comme le souligne un auteur (Bruno Gouthière), « la jurisprudence n’exige pas des preuves complètes et s’attache à un ensemble de critères tenant notamment à l’identité du bénéficiaire, à ses fonctions et à son pouvoir de décision en matière de conclusion de contrats ou de passation de commandes ».

On peut ainsi relever les décisions suivantes favorables, prises par le juge de l’impôt :

Décision relevant notamment l’évolution importante du volume des ventes (CE, 16 décembre 1987, n°55790, Sté Allibert).
Autre décision pragmatique dans une affaire Usinor Export : admission de la déduction de versements faits par une société française aux dirigeants de sociétés clientes grecques ou portugaises car, compte tenu des fonctions qu’ils exerçaient, ceux-ci étaient susceptibles d’influencer favorablement les décisions des sociétés qu’ils dirigeaient.
A été admise en déduction la commission importante de 10% versée par une société française de négoce à une société tchadienne centralisant les commandes de clients tchadiens, compte tenu de l’existence d’un contrat écrit, de l’absence de confusion d’intérêts, de l’importance des affaires apportées et de la marge bénéficiaire réalisée sur ces affaires par la société française (CE, 19 février 2003, n°220 732, SARL Scadi).

Le maintien d’une marge bénéficiaire est toujours déterminant.

L’acceptation par un organisme officiel ou semi-officiel (douanes, coface) d’un dossier d’exportation mentionnant les commissions est également un indice favorable (CAA Paris, 24 septembre 1991, n°661, Codafin).

Une commission a pu être jugée déductible malgré un versement indirect

A été jugée déductible la prise en charge par une société française de la commission qu’une société japonaise avait convenu de verser à un intermédiaire du Vénézuéla. En l’espèce, ce versement équivalait au versement par la société française d’une commission à la société japonaise, et il était justifié du service rendu par cette dernière.

Autre point d’attention : le taux des commissions

Il n’existe pas de taux précis à ne pas dépasser.

Comme le souligne un auteur (Bruno GOUTHIERE, n°241177), le Conseil d’Etat se réfère aux pratiques, notamment en faisant référence aux règles Cofaces.

Il faut également, rappelons-le, que l’entreprise conserve une marge bénéficiaire.

Régime fiscal des frais commerciaux extérieurs : obligations déclaratives

Les commissions versées pour l’octroi de marchés doivent être déclarées à l’administration fiscale.

Cette déclaration doit se faire annuellement, en principe sur la déclaration sociale nominative (DSN).

La déclaration doit en principe intervenir dans le courant du mois de janvier de l’année suivant celle où les rémunérations ont été payées aux bénéficiaires.

L’absence de déclaration est sanctionnée par une amende égale à 50% des sommes non déclarées (article 1736 du Code général des impôts).

Pour être complet, je rappelle que la loi fiscale vise l’ensemble des « commissions, courtages, ristournes commerciales ou autres, vacations, honoraires occasionnels ou non, gratifications et autres rémunérations« .

Le champ d’application de l’obligation déclarative est donc assez large, et parfois difficile à appréhender.

En tout état de cause, il vise également les sommes versées à un opérateur français qui entrent dans le champ d’application de ce texte.

Les commissions versées à des agents publics étrangers

Les commissions versées à des agents publics étranger suivent un régime particulier, fixé à l’article 39,2 bis du Code général des impôts.

Ce texte dispose:

« A compter de l’entrée en vigueur sur le territoire de la République de la convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, les sommes versées ou les avantages octroyés, directement ou par des intermédiaires, au profit d’un agent public au sens du 4 de l’article 1er de ladite convention ou d’un tiers pour que cet agent agisse ou s’abstienne d’agir dans l’exécution de fonctions officielles, en vue d’obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans des transactions commerciales internationales, ne sont pas admis en déduction des bénéfices soumis à l’impôt ».

De telles commissions ne sont jamais déductibles, même si elles sont versées dans l’intérêt de l’entreprise versante.

Corruption des agents publics étranger : la notion d’agent public

La notion d’agent public est définie par rapport à une convention de l’OCDE : la convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.

Selon cette convention, un agent public est « toute personne qui détient un mandat législatif, administratif ou judiciaire ».

Commissions versées à des agents publics étranger : régime fiscal

Comme le souligne un auteur (B. GOUTHIERE), les sommes ou avantages ne sont pas déductibles, sans égard à leur valeur, à leur résultat, aux usages locaux, à leur nécessité éventuelle ou même à la tolérance des autorités locales.

La non-déductibilité s’applique même si la décision de corruption n’a pas été pris par la société elle-même à travers ses mandataires sociaux. La circonstance – même si elle était établie – que les sommes en cause auraient été détournées de leur objet, n’est pas de nature à permettre leur déduction (CE, 4 février 2015, Alcatel Lucent).

Le seul cas où la déduction de la commission peut être admise est celui où le versement est autorisé ou demandé par la loi ou la réglementation écrite du pays étranger.

Agents publics étrangers & acte anormal de gestion : difficultés probatoires

Selon la doctrine administrative, il appartient à l’administration de prouver les faits de corruption.

Je suis à votre disposition pour vous défendre et vous assister pour toute question fiscale, notamment en matière de fiscalité internationale.

Majorations de 80% pour manœuvre frauduleuse : les recours possibles

par Etienne de Larminat | Avr 8, 2020 | Contentieux fiscal, Fiscalité des dirigeants, Fiscalité des entreprises

Suite à un contrôle fiscal, vous avez reçu une proposition de rectification. L’administration fiscale y applique des majorations de 80% pour manœuvres frauduleuses. Ces majorations viennent s’ajouter aux redressements liés à l’impôt proprement dit. Faut il contester ou transiger ? Il convient souvent de rappeler à l’administration fiscale qu’une manœuvre frauduleuse implique toujours un certain degré de sophistication dans les actes mis en œuvre par le contribuable pour échapper à l’imposition. La manœuvre frauduleuse est caractérisé par : un élément intentionnel, et un élément matériel. L’administration fiscale doit donc établir que le contribuable a mis en place un stratagème comportant un certain degré de sophistication. Explications.