Apport avant donation, abus de droit & mini abus de droit

Apport avant donation, abus de droit & mini abus de droit

L’apport avant donation peut constituer une utilisation fiscalement efficace du démembrement de propriété dans le cadre d’une transmission familiale.

L’apport avant donation est l’opération par laquelle la nue-propriété d’un bien, le plus souvent immeuble, est apportée à une société civile, dont les parts sont ensuite données en pleine propriété. Cet usage du démembrement de propriété ne contrevient pas à la législation sur l’abus de droit.

Vous êtes propriétaire d’un patrimoine immobilier important.

Vous souhaitez le transmettre à vos enfants, tout en en conservant la jouissance ou en continuant à percevoir les revenus locatifs.

Vous souhaitez anticiper au maximum, afin que vos enfants paient le moins possible de droits de succession au moment de votre décès.

L’opération d’apport avant donation peut constituer une solution.

Attention, une telle opération n’est véritablement intéressante que pour les patrimoines immobiliers  les plus importants.

En effet, comme on va le voir, l’optimisation consiste à jouer sur la différence entre la valorisation économique (valeur réelle) de la nue propriété et la valorisation dite fiscale de cette même nue propriété.

Elle passe nécessairement par la constitution d’une société civile immobilière (SCI).

Apport avant donation : économie de l’opération

Pour comprendre l’économie générale de l’opération il peut être intéressant de la comparer avec celle, plus courante, de la donation de la nue-propriété d’un immeuble.

Du point de vue des donateurs, la solution est comparable dans ses effets.

Ils conservent l’usufruit de l’immeuble et les revenus en résultant.

Du point de vue des donataires, la solution est proche dans ses effets, sans être absolument identique. Ils se retrouvent propriétaires, non pas de la nue-propriété d’immeubles, mais de la pleine propriété de parts sociales d’une société détenant elle-même la nue-propriété de l’immeuble.

Ces différences civiles peuvent être gérées sans difficulté.

Mais c’est principalement du point de vue fiscal que le choix de l’une ou l’autre solution trouve son intérêt.

Donation de la nue-propriété : examen des solutions envisageables

On examinera ici chacune des deux solutions du point de vue fiscal :

Donation de la seule nue-propriété d’immeubles, sans passer par le vecteur d’une SCI

Pour peu que donataires et donateurs en acceptent les effets civils, cette opération est déjà en soi fiscalement intéressante.

Par hypothèse, on considère que les donataires auraient hérité des immeubles lors du décès des donateurs, si ceux-ci n’avaient pas procédé à une telle donation.

Grâce à la donation de la nue-propriété des immeubles, les donataires bénéficient d’une assiette d’imposition moins élevée que celle qui aurait existé au moment du décès.

En effet, l’assiette des droits d’enregistrement est fonction de l’âge de l’usufruitier, conformément au barème de l’article 669 du Code Général des Impôts (CGI).

Apport de la nue-propriété de l’immeuble suivi de la donation de la pleine propriété des titres

Cette opération permet le plus souvent une diminution encore plus grande de l’assiette des droits d’enregistrement que l’opération précédemment décrite.

En effet, le barème de l’article 669 est structurellement conçu de sorte que, dans la plupart des cas, la nue-propriété est surévaluée par rapport à sa valeur économique réelle.

L’assiette des droits d’enregistrement est donc artificiellement majorée par ce texte.

Une solution consiste donc à d’abord apporter la nue-propriété de l’immeuble à une société civile.

Cet apport n’étant pas soumis au barème susvisé. Il se fait à la valeur économique des titres.

C’est ensuite la pleine propriété des parts sociales qui est donnée.

Cette donation en pleine propriété sort donc également du champ de l’article 669 du CGI.

Le résultat final est in fine un dessaisissement de la nue-propriété de l’immeuble au profit des héritiers, via une société civile.

Or, ce dessaisissement se fait à la valeur économique, et non pas à la valeur fiscale.

Apport avant donation : dans quels cas envisager l’opération ?

Au moins deux facteurs devront être pris en considération :

Le premier facteur à prendre en compte est la valeur de l’immeuble

Il est toujours difficile de donner des chiffres sans connaître les détails de votre situation particulière. Mais retenons qu’à partir d’une pleine propriété de l’immobilier à transmettre de plus de 800 000 €, il est probable que l’opération soit très avantageuse.

Le second facteur est lié à l’âge du donateur.

Plus vous êtes en « début de tranche » (soit un peu après 21, 31, 41, 51, 61, 71, 81 ou 91 ans), plus la valeur fiscale de la nue-propriété sera surévaluée par rapport à sa valeur réelle.

En effet, au fur et à mesure que le terme de votre vie se rapproche, la valeur de la nue-propriété de votre patrimoine s’accroît.

Or, le barème fiscal prévoit une valorisation de la nue-propriété par tranches de dix ans. En début de tranche la nue-propriété est fiscalement valorisée de la même manière que 8 ou 9 ans plus tard.

La survalorisation est donc encore plus forte qu’en « fin de tranche ».

Apport avant donation & risque d’abus de droit

Il est de bon ton de se méfier de toutes les opérations susceptibles de générer un quelconque avantage fiscal.

Le risque d’abus de droit est ainsi souvent invoqué.

Le phénomène est accentué par la nouvelle législation relative à ce que la pratique appelle désormais le « mini abus de droit », codifié à l‘article L.64 A du Livre des procédures fiscales.

Désormais, les opérations contraires à l’intention du législateur et passées dans un but principalement fiscal peuvent être remises en cause par l’administration.

Il ne s’agit pas ici de sous-estimer ce risque, mais de le mesurer objectivement, opération par opération.

Or, en l’espèce, les deux conditions ne sont à mon sens pas remplies.

L’opération n’est pas contraire à l’intention du législateur.

En effet, le barème fiscal de valorisation des droits démembrés n’est jamais qu’un barème économique mal fait. Il est très approximatif, mais vise tout de même à se rapprocher de la valeur réelle de l’usufruit et de la nue-propriété.

En réalité, à travers l’opération d’apport avant donation, il est possible de soutenir que vous êtes plus proche de l’intention du législateur quant à la valorisation des droits démembrés que le barème de l’article 669 du code général des impôts lui-même.

L’opération n’est pas passée dans un but principalement fiscal.

En effet, elle permettra notamment d’éviter à vos héritiers de se retrouver en indivision au moment de votre décès. Les inconvénients civils de l’indivision sont tels qu’il ne saurait vous être reproché d’avoir mis l’opération en œuvre dans un but principalement fiscal.

Les personnes qui s’intéressent aux problématiques d’abus de droit peuvent prendre connaissance de mon article sur l’opération dite d’owner buy- out (OBO).

Dépréciation de fonds de commerce: haro sur les pharmacies!

Dépréciation de fonds de commerce: haro sur les pharmacies!

Je suis témoin d’une recrudescence des redressements fiscaux liés à la remise en cause de provisions pour dépréciation de fonds de commerce.

Le redressement n’est pas toujours justifié. Il en va souvent de même des majorations de 40% pour manquement délibéré dont il peut être assorti. Voici quelques éléments de défense, étant précisé que la question de la déductibilité de la provision doit bien sûr être examinée au cas par cas.

Cette typologie de redressements vise en premier lieu les pharmacies, mais pas seulement.

L’objet du présent article n’est pas de faire un tour complet de la question, mais de répondre à certaines objections habituelles de l’administration fiscale lorsqu’elle refuse de revenir sur les redressements.

Je parlerai d’abord des études statistiques, avant d’aborder la question de la diminution ou non du chiffre d’affaires.

Dépréciation de fonds de commerce: la question des méthodes statistiques

Dans ce type de dossiers, le comptable a en général effectué un « test de dépréciation« .

Celui-ci est parfois corroboré par des études statistiques concernant l’ensemble du secteur en cause.

Fonds de commerce et méthodes statistiques: position du problème

Pour les pharmacies, il est d’usage de se référer aux études de la société INTERFIMO.

L’administration fiscale refuse en général de tenir compte de ces études.

Elle considère en effet que la dépréciation doit être caractérisée par des éléments propres au fonds de commerce redressé.

Elle a malheureusement raison.

Faut-il pour autant renoncer à produire ces études? Je ne le crois pas.

En effet, dans l’hypothèse d’un éventuel contentieux devant le juge de l’impôt, celui-ci ne pourra pas se fonder expressément sur une telle étude pour motiver sa décision.

Je crois toutefois que celle-ci est susceptible de l’influencer.

Je laisse le lecteur apprécier s’il accepterait de se laisser convaincre par l’argumentaire suivant.

Dépréciation de fonds de commerce et méthode statistiques: essai d’argumentaire

Ce qui concerne les officines de pharmacie en général concerne également chaque pharmacie en particulier.

En témoigne un arrêt de la Cour administrative d’appel de Versailles de 2011 (CAA Versailles, 1ère ch., 8 février 2011, n°09VE01202, SA GENICA)

Il a ceci en commun avec notre sujet d’avoir pour enjeu la déductibilité d’une provision pour dépréciation d’un actif non amortissable — en l’espèce, des terrains — en période de baisse générale de cette classe d’actifs, suite à la crise immobilière.

Dans cette affaire, la juridiction admet l’existence d’une provision pour chacun des terrains en cause en se fondant, non pas sur une étude portant sur chacun des terrains pris isolément, mais sur la simple existence de la crise financière.

« La SA GENICA […] est fondée à soutenir que l’Administration, qui ne conteste pas la réalité de la crise immobilière qui continuait d’affecter [l’année en cause], ne pouvait remettre en cause le principe de la provision litigieuse ».

CAA Versailles, 1ère ch., 8 février 2011, n° 09VE01202, SA GENICA

Ce faisant, la Cour administrative d’appel de Versailles applique la jurisprudence du Conseil d’État selon laquelle le calcul de la provision doit être effectué avec une approximation suffisante, en fonction des données disponibles à la clôture de l’exercice, sans exclure le recours à des évaluations statistiques (CE, 25 septembre 1989, n°62934, FFDM-Pneumat)

Le raisonnement sous-jacent est le suivant : ce qui affecte les immeubles en général affecte les immeubles de la société en particulier.

De même, dans le cas qui nous occupe, ce qui affecte les fonds de commerce de pharmacies en général affecte celui de la pharmacie redressée en particulier.

Dépréciation de fonds de commerce: la question de la baisse du chiffre d’affaires

L’administration fiscale refuse parfois la déductibilité des provisions en invoquant une baisse insuffisante du chiffre d’affaires.

Dépréciation de fonds de commerce: position de l’administration fiscale

Un argument habituel de l’administration dans ce type de dossier consiste à invoquer l’absence de baisse significative du chiffre d’affaires.

Elle invoque alors sa propre doctrine.

En effet, dans la partie relative aux dépréciations de fonds de commerce, les exemples fournis dans lesquelles une dépréciation du fonds est admise ne concernent que des cas où une baisse significative du chiffre d’affaires est constatée.

Dépréciation de fonds & fiscalité: rappel des principes

La position de l’administration fiscale n’est pas justifiée.

La provision est déductible si les conditions comptables de passation d’une telle provision sont remplies.

Je renvoie sur ce point à mon article sur les liens entre comptabilité et fiscalité.

Ainsi, contrairement à ce que pourraient laisser entendre certains vérificateurs, la doctrine administrative ne donne en aucun cas une liste limitative.

De fait, dans une décision du 30 juin 2011, la Cour administrative d’appel de Marseille énonce :

« Les époux X peuvent apporter la preuve de la dépréciation de leur fonds même en l’absence de baisse significative du chiffre d’affaires » (CAA Marseille, 3e, 30-06-2011, n° 09MA00123).

Remise en cause des dépréciations: quelle stratégie fiscale?

Je n’ai cité ici que les arguments favorables aux contribuables.

Le lecteur aura compris que ceux-ci ne sont pas imparables. Leur efficacité dépendra notamment de la solidité du test de dépréciation fourni.

Dans certaines hypothèses, le concours d’un expert assermenté pourra venir soutenir la position du contribuable.

Je ne mentionne pas tous les arguments dont dispose l’administration dans cette hypothèse. De nombreux contentieux sont en cours et je ne souhaite pas lui donner de grain à moudre.

Sur les majorations de 40% pour manquement délibéré, vous pouvez consulter mon article sur la question.

Vente à soi-même (OBO) d’immeuble & abus de droit : bilan & perspectives

Vente à soi-même (OBO) d’immeuble & abus de droit : bilan & perspectives

L’opération de cession immobilière à une société contrôlée par le vendeur est couramment appelée OBO (owner buy-out), ou vente à soi-même.

L’opération d’OBO, mise en œuvre de façon adéquate, ne présente pas de difficultés particulières. Certains évoquent pourtant le risque d’abus de droit. Il existe effectivement mais ne doit pas être surestimé. Il ne saurait y avoir d’abus de droit si des précautions élémentaires sont prises.

Ce type d’opération est en réalité assez fréquent.

Des sociétés se sont d’ailleurs spécialisées dans leur mise en œuvre.

L’intérêt principal de l’opération consiste à pouvoir dégager des liquidités immédiatement disponibles à partir d’un bien immobilier dont vous être propriétaire.

Owner buy-out : exemple

Prenons un exemple :

  • Vous êtes propriétaire d’un immeuble locatif d’une valeur de 500 000 euros, et vous avez besoin de liquidités pour un projet personnel ou entrepreneurial particulier.
  • Pour ce faire, vous constituez une société.
  • Cette société achète votre immeuble en s’endettant auprès d’une banque.
  • Vous percevez alors 500 000 € de liquidités.
  • La société devient propriétaire de l’immeuble, et rembourse l’emprunt grâce aux loyers perçus.

OBO ou vente à soi-même : appréciation globale eu égard au risque d’abus de droit

Comme l’exemple ci-avant  le montre, la vente à soi-même est une opération relativement simple dans son principe.

Le risque d’abus de droit est cependant parfois invoqué pour mettre en garde les candidats potentiels.

En réalité, un tel risque ne doit être ni exagéré ni sous-estimé.

Quoi qu’il en soit, il ne saurait être évalué de façon abstraite.

Certaines opérations d’OBO sont dangereuse et risquent effectivement de donner lieu à des redressements sur le fondement de l’abus de droit.

A l’inverse, d’autres sont totalement dénuées de risques.

Il faut donc regarder au cas par cas.

Je vous propose donc d’envisager les choses à partir de deux situations différentes :

  • Le cas de l’OBO portant sur un immeuble dont le propriétaire se réserve la jouissance, assorti de l’imputation d’un déficit foncier.
  • Le cas de l’OBO portant un immeuble loué à un tiers.

J’examinerai ensuite le risque de fictivité, commun à ces deux opérations.

J’aborderai enfin la question du mini-abus de droit.

Je laisserai ici de côté les autres problématiques fiscales, notamment concernant le choix d’une structure transparente où à l’impôt sur les sociétés pour racheter l’immeuble.

L’OBO sur un immeuble dont le contribuable se réserve la jouissance & imputation de l’éventuel déficit foncier: une opération dangereuse

Certains auteurs ont pu écrire qu’une telle opération n’était pas à proscrire systématiquement (Michel LEROY, OBO immobilier sur résidence de jouissance et abus de droit, La revue fiscale du patrimoine, n°, avril 2019, 6).

Il existe effectivement des hypothèses dans lesquelles une telle vente à soi-même est possible.

Je ne m’y attarderai toutefois pas ici tant elle me paraissent rares.

En effet, la jurisprudence en la matière est relativement sévère.

Immeuble dont le contribuable se réserve la jouissance & vente à soi même : position du problème

Comme vous le savez peut-être, les revenus des logements dont le propriétaire se réserve la jouissance ne sont pas soumis à l’impôt sur le revenu.

Cela résulte de l’article 15, II du Code général des impôts.

Cet article explique seul que vous ne payiez pas d’impôts au titre des revenus fonciers sur votre résidence principale ou secondaire.

A priori, cette règle est plutôt avantageuse.

Mais son corollaire ne l’est pas.

En effet, elle implique nécessairement que les charges afférentes à de tels immeubles ne sont pas déductibles.

OBO immobilier : exemple d’opération à proscrire absolument

Certains contribuables ont donc eu l’idée suivante :

  • Ils vendent leur résidence principale ou secondaire à une société transparente qu’ils contrôlent.
  • La société engage alors des travaux de rénovation déductibles des revenus fonciers.
  • Un bail est ensuite conclu entre le contribuable et cette société.
  • Un éventuel déficit foncier est imputé sur les revenus du contribuable.

Sauf hypothèses très particulières, une telle opération est à bannir.

Owner buy-out immobilier : exemple de jurisprudence défavorable

Dans l’opération décrite ci-avant, le Conseil d’Etat refuse alors l’imputation du déficit foncier.

Il a ainsi pu être jugé, dans une telle hypothèse :

« Estimant que la vente de la villa M. [résidence des contribuables] puis sa mise en location au profit [des contribuables] caractérisaient un abus de droit destiné à faire échec à l’application des dispositions du II de l’article 15 du code général des impôts, qui prévoient que les revenus des logements dont le contribuable se réserve la jouissance ne sont pas soumis à l’impôt sur le revenu et dont il se déduit que les charges correspondantes ne sont pas déductibles, elle les a écartées, sur le fondement [de l’abus de droit], comme ne lui étant pas opposables ».

CE, 8 février 2019, n°407641

Pour le dire autrement, le Conseil d’Etat considère que la Cour administrative d’appel a eu raison de refuser la déduction des charges en cause sur le fondement de l’abus de droit.

Bien sûr, mais cela va de soi, l’opération peut tout à fait être réalisée, à condition de n’imputer aucun déficit fiscal en lien avec l’immeuble en cause. Cela n’enlève rien à l’intérêt non fiscal de l’opération.

Owner buy out immobilier sur un immeuble locatif : une opération opportune

On visera ici la vente à soi-même d’un immeuble loué à un tiers.

A l’inverse de l’hypothèse évoquée précédemment, une telle opération ne pose pas en soi de problème particulier au titre de l’abus de droit.

Bien sûr, chaque situation doit être examinée au cas par cas.

Il n’en reste pas moins qu’elle ne pose pas de problème particulier dans son principe.

Vente immobilière à soi-même et abus de droit : enjeux du problème

Comme je le redirai plus-bas, il existe deux types d’abus de droit : l’abus de droit par simulation (ou fictivité) et l’abus de droit par fraude à la loi.

L’abus de droit par simulation sera examiné plus bas.

Je n’examinerai dans cette partie que l’abus de droit par fraude à la loi.

Il y a abus de droit par fraude à la loi, selon les articles L.64 A et L.64 du Livre des procédures fiscales, lorsque le contribuable, recherchant le bénéfice d’une application littérale d’un texte fiscal, passe des actes dans le seul but, ou dans le but principal, d’éluder l’impôt, et de façon contraire à l’intention du législateur.

En pratique, l’abus de droit sera caractérisé  lorsque l’opération avait pour but principal ou exclusif d’éluder l’impôt.

L’abus de droit est donc écarté lorsque peuvent être invoqués les buts déterminants, autres que fiscaux qui ont conduit à l’opération.

Owner buy out et abus de droit : solution du problème

Il faut donc se demander quels buts principaux autres que fiscaux peuvent conduire à la mise en œuvre d’une opération d’owner buy out.

Or, sauf cas particulier, de tels objectifs sont faciles à déceler.

Donnons-en ici quelques exemples :

  • Possibilité de disposer rapidement de liquidités importantes, plutôt que de loyers échelonnés.
  • Si l’immeuble est détenu par plusieurs propriétaires, pallier les inconvénients de l’indivision.
  • Encadrer de façon adaptée les rapports entre associés.

Il faut bien sûr examiner chaque situation au cas par cas.

Mais dans bien des cas, l’opération ne sera pas mise en œuvre dans un but exclusivement ou principalement fiscal.

Sauf cas particulier à examiner individuellement, il n’y a donc pas de risque d’abus de droit. En cas de doute, il convient de vous faire accompagner par un avocat fiscaliste.

J’ajoute que le nouvel article L.64 A du Livre des procédures fiscales, qui instaure le « mini abus de droit« , ne change pas radicalement la donne.

OBO immobilier : éviter l’abus de droit pour fictivité

Deux situations sont susceptibles de caractériser un abus de droit.

  • L’abus de droit par simulation (ou fictivité)
  • L’abus de droit par fraude à la loi

La situation la plus fréquente, toutes problématiques confondues, est celle d’abus de droit par fraude à la loi.

C’est cette hypothèse que je visais dans les développements précédents.

Mais qu’en est-il de l’abus de droit par simulation ?

Dans le cas d’une vente à soi-même, l’abus de droit par fictivité est susceptible d’être caractérisé en cas de fictivité, soit de la vente, soit de la société.

La situation sera extrêmement rare, et ne peut résulter que de la négligence du contribuable ou de ses conseils.

OBO & abus de droit pour fictivité de la vente

Cette situation ne se rencontrera pas en pratique.

En effet, la vente aura bel et bien lieu.

Le prix sera effectivement payé, et l’intervention d’un notaire assurera la sécurité juridique de l’acte.

OBO & abus de droit pour fictivité de la société

Le redressement pour abus de droit lié à la fictivité d’une société est le plus stupide qui soi.

Pour l’éviter, il suffit que ladite société ait une existence réelle.

Pour le démontrer, il convient simplement de se plier au formalisme nécessaire :

  • Tenue d’une comptabilité,
  • Tenue des assemblées générales nécessaires,
  • Pluralité d’associés,
  • Comptes bancaires distincts,
  • Etc.

Rien n’est plus frustrant qu’un redressement fiscal pour de pures questions de forme.

Pour l’éviter, je vous invite vivement à vous faire accompagner par un expert-comptable.

Vérification de comptabilité & emport de documents par le vérificateur

Vérification de comptabilité & emport de documents par le vérificateur

Contrôle fiscal : je poursuis mon étude des vices de procédure qui peuvent remettre en cause les redressements fiscaux notifiés par l’administration.

Vous faites l’objet d’un contrôle fiscal sous forme de vérification de comptabilité. Pour garantir un débat oral et contradictoire, cette procédure doit s’effectuer sur place, dans vos locaux. L’administration fiscale ne peut emporter des documents de l’entreprise que dans des conditions strictes.

De toute évidence, l’informatisation croissante du contrôle fiscal tend à limiter de plus en plus les problématiques d’emport de documents par le vérificateur.

En effet, l’administration peut désormais procéder à des contrôles informatisés, notamment par le biais :

  • Du contrôle des comptabilités informatisées, dans le cadre de la vérification de comptabilité elle-même, conformément aux dispositions de l’article L.47 A du livre des procédures fiscales.

Je ne reviendrai pas ici sur ces deux procédures, qui font l’objet de règles propres.

Le présent article ne traite donc que de l’emport de documents proprement dit.

En effet, si l’informatique prend aujourd’hui le dessus, les problématiques liées à l’emport de documents dans le cadre d’une vérification de comptabilité n’ont pas disparu pour autant.

Bien plus, leur raréfaction est de nature à atténuer la vigilance de certains vérificateurs, qui sont alors susceptibles de commettre des erreurs, erreurs qui peuvent parfois permettre de faire tomber l’intégralité des redressements.

Mais au préalable, il nous faut aborder la philosophie, qui sous tend la vérification de comptabilité.

Seule celle-ci permet de comprendre la logique des règles strictes relatives à l’emport de documents par le vérificateur.

Attention, l’agent de l’administration est libre d’emporter des impressions de documents dont le contribuable a conservé les originaux. Ceci ne constitue pas un emport de documents au sens où on l’entend ici (CE, 7 novembre 2012, n°328670).

La vérification de comptabilité : un contrôle sur place.

Pour bien comprendre les règles relatives à l’emport de document par l’administration fiscale, il faut d’abord comprendre que la vérification de comptabilité est en principe un « contrôle sur place ».

Contraignante en pratique – puisqu’elle vous oblige à recevoir le vérificateur dans vos locaux – cette règle constitue en réalité une protection :

  • Elle permet un réel débat oral et contradictoire avec le vérificateur,
  • Elle permet de s’assurer que le contrôle ne dépasse pas la durée prévue par la loi.

En outre, la présence du vérificateur dans l’entreprise vous permet, en quelque sorte, de le surveiller, et d’avoir en permanence un œil sur la direction choisie par celui-ci.

Néanmoins, pour des raisons d’organisation et de disposition des locaux, vous pouvez souhaitez vouloir confier certains documents originaux au vérificateur, pour qu’il les étudie à son bureau.

Comme on va le voir, cette possibilité est strictement encadrée.

Emport de document par le vérificateur & vérification de comptabilité : une nécessaire demande écrite et préalable

Si vous souhaitez que le vérificateur emporte certains documents, il vous appartient d’en faire vous-même la demande.

Ainsi, pour que la procédure soit régulière, vous devez remettre au vérificateur une demande écrite préalablement à l’emport des pièces.

La jurisprudence en la matière est extrêmement sévère pour l’administration.

Ainsi, ne constituent pas des demandes écrites préalables valables :

  • Une autorisation donnée sur le reçu détaillé remis par le vérificateur (CE, 7 mai 1982, n°21872) ;
  • Un reçu détaillé établi par le vérificateur et signé par le gérant de l’entreprise avec la mention « bon pour autorisation sans réserve » (CE, 17 mai 1982, n°16999) ;
  • Une décharge signée par le contribuable à la fin du contrôle et selon laquelle il avait lui-même demandé à ce que des pièces soient emportées (CE, 3 juillet 1985, n°32294) ;
  • La reconnaissance par le contribuable dans la réponse à la proposition de rectification, du fait qu’il avait autorisé le vérificateur à emporter les documents nécessaires au contrôle fiscal (CE, 13 décembre 1982) ;

Vous pouvez révoquer votre demande à tout moment du contrôle, la poursuite de la vérification s’effectuera alors selon le mode ordinaire, c’est-à-dire, dans les locaux de votre entreprise.

Emport de documents par le vérificateur : les suites de la demande écrite et préalable

Au moment du dessaisissement, l’agent des impôts vous remettra un reçu détaillé des documents.

L’administration en devient alors dépositaire jusqu’à leur restitution.

Ce reçu devra être signé par vous et le vérificateur qui en conservera une copie.

Emport de document : les conditions de leur restitution

Dans le cadre du contrôle fiscal de votre entreprise, le principal vice de procédure pouvant affecter les conditions de la restitution des documents tient à la date de celle-ci.

En effet, la restitution doit avoir lieu à la fois :

  • Avant la fin des opérations sur place, afin de vous permettre de bénéficier d’un débat oral et contradictoire portant notamment sur le contenu des documents.
  • Avant l’envoi de toute proposition de rectification ou de toute demande de renseignement relative aux documents emportés.
  • Lorsque votre entreprise est une PME, au sens de l’article L.52 du LPF, avant l’expiration du délai de trois mois laissé au vérificateur pour opérer sa vérification sur place.

Contrôle fiscal & emport irrégulier de documents : quelles conséquences ?

L’irrespect des conditions évoquées précédemment constitue une irrégularité de procédure.

Tous les redressements issus de la vérification de comptabilité sont alors viciés, et ce même pour ceux sans rapport avec l’emport de documents en cause.

Établissement stable & majorations de 80% pour activité occulte

Établissement stable & majorations de 80% pour activité occulte

L’administration fiscale applique parfois à tort les majorations de 80% pour activité occulte. Je vous présente ici un axe de défense possible.

Votre entreprise a une dimension internationale et vous avez déposé l’ensemble de vos déclarations fiscales dans un pays étranger. Que faire si l’administration française considère que vous avez un établissement stable en France et vous applique des majorations de 80% pour activité occulte ?

Dans un précédent article, j’ai décrit les stratégies de défense à envisager dans l’hypothèse de l’application de majorations de 80% pour manœuvres frauduleuses.

Mais l’arsenal répressif de l’administration est malheureusement plus vaste.

L’article 1728 du Code général des impôts (CGI) prévoit en effet l’application d’une majoration de 80% en cas de découverte d’une activité occulte en France.

Majorations de 80% de l’article 1728 du CGI : contexte visé

Le contexte visé par le présent article est le suivant.

  • Votre entreprise exerce une activité à l’international.
  • A ce titre, elle intervient tant en France qu’à l’étranger.
  • Se pose alors la question de la localisation des bénéfices : sont-ils réalisés en France ou à l’étranger ?

En pratique, la réponse dépend en large part de la présence en France de ce que l’on appelle un « établissement stable ».

Pour résumer, un tel établissement stable existe lorsque vous disposez en France d’une installation fixe, ou que votre entreprise y est représentée par une personne ayant le pouvoir de l’engager contractuellement. Il s’agit d’une notion de fait qui génère de nombreux contentieux.

Il s’agit d’une problématique classique en droit fiscal international.

A tort ou à raison, vous avez considéré que le bénéfice était rattachable à un territoire autre que la France.

L’administration fiscale française remet en cause votre analyse, et vous impose au titre du bénéfice qu’elle considère comme étant rattachable à la France.

Mais elle ne s’arrête pas là.

Elle vous applique également des majorations de 80%, qu’elle justifie par le fait que vous exercez en France une « activité occulte ».

Établissement stable en France : quelle stratégie de défense

Il existe plusieurs stratégies possibles dans cette typologie de dossiers.

Mais les deux axes de défenses suivants devront nécessairement être envisagés :

La contestation de l’existence d’un établissement stable (1ère stratégie)

Lorsque les chances de succès existent, cette stratégie doit évidemment être suivie en priorité.

Elle s’appuie à la fois sur la situation de fait et la convention fiscale internationale conclue entre la France et l’Etat où vous avez déposé vos déclarations.

Si elle aboutit, cette stratégie permettra la remise en cause de la totalité des redressements : impôt sur le revenu, impôt sur les sociétés, TVA, majorations, revenus réputés distribués.

La contestation de la majoration de 80% pour activité occulte (2ème stratégie).

Cette seconde stratégie peut bien sûr être menée de front avec la première.

Majoration de 80% de l’article 1728 du Code général des impôts: une jurisprudence mesurée.

Cette stratégie consiste à contester les majorations de 80%, en invoquant la jurisprudence mesurée existant en la matière.

Elle considère en effet qu’il y a lieu de tenir compte de la bonne foi du contribuable.

Il a été plusieurs fois jugé que le terme « occulte » visé par la loi renvoie à une intention de dissimuler.

Comme en matière de majoration pour manquement délibéré, le juge revient à un critère intentionnel.

Néanmoins, l’intention doit ici être matérialisée par des éléments concrets.

Majoration de 80% pour activité occulte: la preuve de la bonne foi

Ainsi, la jurisprudence du Conseil d’Etat prévoit notamment (Conseil d’État, 3ème / 8ème / 9ème / 10ème SSR, 07/12/2015, 368227) :

  • Que l’absence de déclaration de son activité en France par le contribuable conduit à une présomption de mauvaise foi.
  • Mais que cette présomption peut être renversée.

Pour opérer un tel renversement de présomption, il sera tenu compte :

  • Des impositions effectivement payées dans l’autre Etat.
  • Des échanges d’informations prévues entre la France et cet autre Etat.

En conséquence, plus l’imposition payée dans l’autre Etat est importante, plus les chances de faire tomber les majorations le sont également.

Le second critère est en principe plus prévisible: il convient d’examiner les conventions fiscales applicables, y compris les conventions multilatérales.

Je le répète, ces deux stratégies de défense peuvent être engagées en même temps. Il est tout à fait possible de contester l’existence d’un établissement stable en France à titre principal, et l’application des majorations à titre subsidiaire.

Majorations de 80% pour activité occulte : situations autres

La majoration de 80% de l’article 1728 du Code général des impôts ne s’applique pas uniquement dans les situations à dimension internationale.

En effet, elle est due automatiquement lorsque les deux conditions cumulatives suivantes sont remplies :

  • Vous n’avez pas déposé vos déclarations fiscales dans les délais légaux.
  • Vous n’avez pas déclaré votre activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce

L’enjeu ne concerne pas seulement la majoration de 80%, mais également le délai de reprise, qui peut alors être étendu à dix ans.

Cette extension du délai de reprise est prévue par l’article L.169 du Livre des procédures fiscales.

Dans toutes ces situations, des stratégies de défense existent également.

Elles pourrons porter notamment sur :

  • La contestation de l’extension du délai de reprise et de l’application des majorations de 80%.
  • Le contentieux du recouvrement de la dette fiscale par l’administration.
  • La remise en cause de l’assiette de l’imposition.
  • La recherche de vices de procédure.
  • Etc.