Acte anormal de gestion : quelle défense fiscale?

Acte anormal de gestion : quelle défense fiscale?

La théorie de « l’acte anormal de gestion » conduit parfois le fisc à refuser la déduction de charges effectivement supportées, ou à taxer des profits fictifs. Il est alors nécessaire de rappeler au vérificateur que les conditions de fond et de preuve permettant un redressement sont assez strictes.

En effet, la notion d’acte anormal de gestion est limitée par un principe cardinal du droit fiscal : la liberté de gestion de l’entreprise.

L’objet du présent article est de vous permettre de comprendre les enjeux de votre défense en matière d’acte anormal de gestion.

Pour cela, je commencerai par une présentation générale, qui conduira à définir la notion, en donner un exemple, et à dresser une typologie des actes anormaux de gestion.

On présentera ensuite le principe cardinal dans lequel s’inscrit en général la défense en la matière : le principe de liberté de gestion des entreprises.

La mention de ce principe est rarement décisive utilisée isolément. Mais elle permet de rappeler à l’administration que le cadre juridique en la matière se veut assez protecteur des entreprises.

Je m’attarderai ensuite sur la question de la preuve de l’acte anormal de gestion. En effet, les règles en la matière sont également assez favorables.

Après avoir abordé ces trois premiers points, je reviendrai sur des aspects plus particuliers :

Enfin, j’évoquerai la sanction de l’acte anormal de gestion.

On ne s’attardera pas sur la question des commissions versées à l’international, qui a fait l’objet d’un précédent article.

De façon plus générale, la lecture de mon article intitulé « comment contester un redressement fiscal » est vivement conseillée. En effet, la question de l’acte anormal de gestion doit toujours être étudiée dans le cadre plus général de la stratégie contentieuse à mettre en œuvre.

L’acte anormal de gestion : présentation générale

Votre entreprise a engagé des dépenses, ou a accepté de subir un manque à gagner.

Or, lors d’un contrôle fiscal, le vérificateur considère que cette décision n’est pas conforme à l’intérêt de l’entreprise.

Il réintègre alors la dépense ou le manque à gagner dans votre base taxable, avec des majorations et intérêts de retard.

Autrement dit, votre entreprise est alors imposée sur un montant correspondant à un profit inexistant, puisque la somme en cause a été dépensée, ou n’a même pas été perçue.

Pourquoi une telle imposition sur une somme qui ne figure plus dans les profits de l’entreprise ? Pour le comprendre, je vous propose de passer par trois étapes :

  • La présentation d’un exemple d’acte anormal de gestion,
  • La définition de l’acte anormal de gestion et sa philosophie,
  • Une typologie des actes anormaux de gestion.

Ce n’est qu’ensuite que nous pourrons aborder la question de la charge de la preuve ainsi que plusieurs situations particulières.

Acte anormal de gestion : exemple

Une société a pour activité le négoce de produits alimentaires. Son dirigeant est par ailleurs un passionné de courses automobiles.

A l’occasion de l’anniversaire de la création de l’entreprise, il invite des amis et des partenaires commerciaux à assister à un rallye automobile, aux frais de l’entreprise. La société passe l’ensemble des dépenses en charges déductibles.

En cas de contrôle fiscal, l’administration sera sans doute tentée de s’interroger sur la déductibilité de ces charges.

C’est pour permettre qu’une telle remise en cause soit envisageable qu’a été inventée la théorie de l’acte anormal de gestion.

Acte anormal de gestion : définition et philosophie du dispositif

Dans l’exemple susvisé, l’administration fiscale aurait-elle le droit de procéder à un redressement ?

Pour répondre à cette question, faisons un détour par la logique qui permet à l’administration fiscale de réintégrer une charge, ou de taxer une renonciation à recettes.

Philosophie du dispositif

L’administration fiscale part du principe que lorsqu’une dépense est engagée à des fins étrangères à celles de l’entreprise, celle-ci ne supporte pas réellement une charge. Il s’agit alors plutôt d’un emploi de ressources.

Cela renvoie au principe de base, posé à l’article 13 du Code général des impôts, selon lequel :

« Le bénéfice ou revenu imposable est constitué par l’excédent du produit brut […] sur les dépenses effectuées en vue de l’acquisition et de la conservation du revenu ».

Autrement dit, une dépense n’est déductible que si elle a été engagée en vue de réaliser des bénéfices.

Dans l’exemple qui nous occupe, toute la question sera alors de savoir si l’invitation au rallye automobile a, ou non, été faite en vue de la réalisation de profit. Tel sera par exemple le cas si les invités sont essentiellement des clients de l’entreprise et que l’événement permet de faire sa promotion.

Tel ne serait pas le cas si l’invitation revêtait avant tout un caractère amical.

Vous l’avez compris, les éléments de contexte et de fait sont très importants en la matière. Le contentieux est fréquent puisque la notion d’acte anormal de gestion laisse une grande part à l’interprétation subjective.

Cette part subjective ne saurait être niée. C’est pourquoi la jurisprudence a posé plusieurs jalons, notamment en matière de règles de preuve, pour limiter l’arbitraire de l’administration.

Nous y reviendrons plus bas, mais la définition donnée par les juridictions permet de commencer à percevoir les limites posées au pouvoir de l’administration.

Définition de l’acte anormal de gestion

L’acte anormal de gestion a été redéfini dans une importante affaire dite Croë Suisse, dont a connu le Conseil d’Etat dans un arrêt du 21 décembre 2018.

Rappelons que le Conseil d’Etat est, sauf cas particulier, la juridiction la plus haute en matière fiscale.

En raison de la publicité donnée à cette décision de justice, il est admis par tous les fiscalistes que le Conseil d’Etat a alors voulu donner une nouvelle définition synthétique de l’acte anormal de gestion.

Il énonce ainsi :

« Constitue un acte anormal de gestion l’acte par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt ».

Chaque mot a été pesé :

  • L’acte anormal de gestion doit résulter d’une décision. En le rappelant, le Conseil d’Etat a voulu rappeler son caractère nécessairement intentionnel.
  • L’acte anormal de gestion donne lieu à un appauvrissement, sous la forme d’une dépense ou d’un manque à gagner.
  • L’appauvrissement doit être étranger à l’intérêt de l’entreprise.

Nous reviendrons plus bas sur ces différents éléments.

Typologie des actes anormaux de gestion

A partir de cette définition, il est possible de dresser une typologie des actes anormaux de gestion.

Il en existe deux grandes catégories.

L’acte anormal de gestion peut d’abord résulter de l’engagement d’une charge injustifiée.

Tel sera par exemple le cas si votre société prend en charge des dépenses liées à la stricte vie personnelle de son dirigeant. Cela peut aussi être le cas d’une charge justifiée dans son principe mais excessive dans son montant (ex : rémunération excessive allouée à un dirigeant).

Mais l’acte anormal de gestion peut également résulter d’un manque à gagner, c’est-à-dire d’une renonciation à recettes.

Tel pourrait être le cas, par exemple, si votre société décide de vendre un immeuble pour un prix nettement inférieur à sa valeur de marché, sans que le contexte ne le justifie.

Liberté de gestion & acte anormal de gestion

Face à un contrôleur des impôts qui vous accuserait d’acte anormal de gestion, il peut être bon de lui rappeler ce principe de base : une entreprise est en principe libre de sa gestion.

Le Conseil d’Etat le rappelle régulièrement :

« Il n’appartient pas à l’administration de se prononcer sur l’opportunité des choix arrêtés par une entreprise pour sa gestion » (CE, 23 janvier 2015, n°369214, SAS Rottapharm).

Dans des termes comparables, il rappelle également dans la décision Croë Suisse susvisée que l’administration :

« N’a pas à se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise ».

Le principe est donc clair et l’administration est régulièrement rappelée à l’ordre de façon solennelle.

Cela ne conduit évidemment pas à neutraliser totalement la théorie de l’acte anormal de gestion.

Mais le vérificateur ne peut en aucun cas se borner à considérer qu’un choix de gestion est inopportun ou inadéquat, en se fondant sur sa conception personnelle de la bonne gestion d’une entreprise.

Par exemple, si un vérificateur considère que vos campagnes de publicités sont inefficaces, ou que tel prestataire est trop cher, vous pouvez opportunément lui rappeler le principe de liberté de gestion. Ces seuls éléments ne peuvent, à eux seuls, justifier un redressement.

La gestion de l’entreprise peut, sans que l’administration ne puisse y trouver à redire, ne pas être orientée vers la recherche systématique d’un profit, « le contribuable n’étant jamais tenu de tirer des affaires qu’il traite le maximum de profit que les circonstances lui auraient permis de réaliser » (CE, 7 juillet 1958, n°35977).

Ce principe de liberté de gestion tient en peu de mots mais il est très important. Il est sans cesse martelé par les auteurs les plus autorisés et par les juridictions compétentes.

La charge de la preuve de l’acte anormal de gestion

Comme on va le voir, la preuve de l’acte anormal de gestion repose en principe sur l’administration.

Cela suppose que celle-ci fasse la démonstration à la fois d’un élément matériel et d’un élément intentionnel.

Ce principe connaît toutefois des nuances lorsque l’administration entend remettre en cause la déductibilité d’une charge.

De même, dans certaines hypothèses, il existe une présomption d’existence de l’élément intentionnel.

La preuve éventuellement apportée par l’administration n’est pas irréfragable. Autrement dit, il est en principe possible de la renverser en invoquant des éléments de contexte.

Les développements qui suivent ont pour objet de préciser toutes ces règles.

Charge de la preuve de l’acte anormal de gestion : principes

L’administration ne peut vous redresser sur le fondement de l’acte anormal de gestion sans en apporter la preuve.

C’est donc à l’administration fiscale d’apporter la preuve que vous avez commis un acte anormal de gestion, et non à vous de justifier a priori, la normalité des décisions de votre entreprise.

La jurisprudence énonce ainsi :

« Il appartient, en principe, à l’administration d’apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu’une dépense engagée par une entreprise ne relève pas d’une gestion commerciale normale » (CE, 22 février 2017, n°387786, Société Additek).

Acte anormal de gestion et nature de la preuve

La charge de la preuve qui pèse sur l’administration est relativement lourde.

Elle porte sur deux éléments :

  • Un élément objectif,
  • Un élément subjectif,
Élément objectif

L’administration doit d’abord apporter la preuve d’un appauvrissement de votre entreprise. Il lui incombe d’établir que l’acte passé par votre entreprise n’a pas de contrepartie suffisante pour l’exploitation.

Cet appauvrissement peut revêtir soit la forme de dépenses indues, soit d’un renoncement à certaines recettes.

Si vous avez cédé un bien à un prix minoré, ou acquis un bien à un prix majoré, la jurisprudence considère qu’il ne peut y avoir d’acte anormal de gestion que s’il existe un écart significatif entre le prix effectif et la valeur vénale.

La jurisprudence a pu considérer qu’un écart significatif était nécessairement supérieur à 20% (CE, 3 juillet 2009, n°301299).

Élément subjectif

L’administration fiscale doit également apporter la preuve que vous aviez conscience de ne pas agir dans l’intérêt de votre entreprise.

Autrement dit, l’administration ne saurait sanctionner une gestion défaillante si celle-ci était involontaire.

Il est heureux que le juge de l’impôt impose une telle preuve à l’administration.

Néanmoins, étant dans l’impossibilité de sonder les reins et les cœurs, la jurisprudence admet que l’administration se fonde sur des présomptions, en déduisant l’élément intentionnel des circonstances de fait.

Ainsi, l’élément intentionnel est présumé exister lorsque le tiers avantagé est en relation d’intérêt avec votre entreprise.

Il en va de même lorsque l’avantage octroyé à un tiers est tel qu’il ne peut avoir été guidé que par la volonté de l’avantager au détriment de sa propre entreprise.

Il existe ainsi une jurisprudence assez casuistique, qui distingue les actes pour lesquels l’élément intentionnel est présumé, et ceux pour lesquels il ne l’est pas.

Exemples de présomption d’élément intentionnel d’acte anormal de gestion

Il a été jugé qu’une telle présomption existe dans les cas suivants :

L’administration a tendance à beaucoup mettre en avant cette jurisprudence lors des contrôles.

Le plus souvent, la défense consiste alors :

  • A montrer que la situation de votre entreprise est différente de celle correspondant à la jurisprudence citée par l’administration.
  • A renverser la charge de la preuve en montrant que votre entreprise avait malgré tout intérêt à l’opération, notamment pour des raisons commerciales ou de réputation, ou pour toute autre raison.
Exemples d’absence de présomption d’élément intentionnel d’acte anormal de gestion

Il a été jugé que la présomption d’élément intentionnel ne s’applique pas dans les cas suivants :

Bien évidemment, cette liste n’est pas limitative.

Charge de la preuve de l’acte anormal de gestion : vous pouvez vous défendre

Même si l’administration apporte des preuves sérieuses tendant à établir que votre entreprise aurait commis un acte anormal de gestion, cette preuve n’est pas irréfutable.

Vous pouvez alors produire des éléments allant à l’encontre de la position de l’administration fiscale.

Ont ainsi été admises les justifications suivantes, d’actes a priori suspects :

Ici encore, la liste n’est pas limitative, et tout autre élément tendant à montrer que l’entreprise a agi dans son propre intérêt pourrait être invoqué.

Charge de la preuve de l’acte anormal de gestion : exceptions

Le principe selon lequel la charge de la preuve de l’acte anormal de gestion repose sur l’entreprise connaît deux exceptions :

Il est donc très important de répondre à la proposition de rectification de l’administration dans le délai légal (trente jours, éventuellement prorogés).

  • Lorsque l’administration utilise une procédure de taxation d’office.

En dehors de ces deux hypothèses, la charge de la preuve de l’acte anormal de gestion pèse sur l’administration.

Le cas particulier des charges

La jurisprudence sur la preuve de l’acte anormal de gestion en matière de charges est un peu plus subtile que ce que l’on vient d’exposer.

En cette matière, il convient de se référer à une importante décision du Conseil d’Etat, qui a largement mis fin aux controverses sur la question (CE 21 mai 2007 n° 284719, Sté Sylvain Joyeux).

Par exception, la preuve pèse d’abord sur l’entreprise.

Par exemple, si l’administration fiscale remet en cause la déductibilité d’une commission versée à un de vos partenaires, il vous appartient d’apporter la preuve de la déductibilité de cette charge.

Mais la charge qui repose sur vous est relativement faible.

Vous devez en effet « seulement » produire :

  • Une facture régulière,
  • La preuve du paiement.

Si vous disposez de ces deux éléments, la charge de la preuve revient sur les épaules de l’administration.

Concernant la production d’une facture régulière, le Conseil d’Etat fait preuve de flexibilité. En effet, comme l’a précisé un intéressant arrêt DALKIA (CE, 11 février 2011, n°317170), une facture même incomplète pourra être considérée comme régulière. La qualification de factures dites irrégulières n’est réservée qu’aux factures fictives ou de complaisance, comme l’a précisé le rapporteur public dans le cadre de cette décision.

Il appartient alors à l’administration, si elle veut remettre en cause la déductibilité de la charge, de démontrer que vous n’avez pas agi dans l’intérêt de l’entreprise. Tel peut être le cas, par exemple, si elle démontre que la charge correspond à une prestation rendue uniquement dans l’intérêt personnel du dirigeant.

En outre, même si l’administration arrive ensuite à apporter des éléments permettant de supposer que vous avez commis un acte anormal de gestion, il vous sera toujours possible de tenter de démontrer que vous avez agi dans l’intérêt de l’entreprise.

Acte anormal de gestion : problématiques diverses

La notion d’acte anormal de gestion a fait couler énormément d’encre. Elle est le sujet de nombreux colloques, articles, et même de thèses.

Il n’est donc pas possible de traiter ici de l’ensemble du sujet.

Je me contenterai donc d’un zoom sur un certain nombre de problématiques courantes :

  • Les actes illégaux,
  • La théorie dite des « risques manifestement excessifs »,
  • La question des détournements de fonds,
  • Les opérations non rentables,
  • Les conventions de direction, également appelées conventions de management fees,
  • La question de la valorisation des prestations,
  • Les abandons de créances,
  • Le rôle de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires,
  • La question des revenus réputés distribués.

Un acte illégal peut être « normal » au sens du droit fiscal

Un acte illégal n’est pas nécessairement anormal au sens du droit fiscal. Ainsi, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de considérer qu’une dépense illicite peut être déductible lorsqu’elle s’inscrit dans l’intérêt financier de l’entreprise.

Il s’agit du célèbre arrêt Philippe (CE, 7 janvier 2000, n°186108), dans lequel cet exploitant d’un fonds de commerce de négoce avait été condamné pénalement pour recel de marchandises. Outre la condamnation pénale, M. Philippe avait été condamné à verser des dommages et intérêts.

Le Conseil d’Etat a considéré que l’illicéité ne valait pas anormalité : « ne relèvent pas nécessairement d’une gestion anormale tous les actes ou opérations que l’exploitant décide de faire en n’ignorant pas qu’il expose ainsi l’entreprise au risque de devoir supporter certaines charges ou dépenses ; c’est seulement si de telles opérations ont été décidées à des fins étrangères aux intérêts de l’entreprise qu’elles peuvent être réputées relever d’une gestion anormale ».

Les dommages et intérêts (pour un montant de 838.500 €) avaient ainsi été considérés comme déductibles du résultat de l’exploitation.

Peuvent ainsi être déductibles :

  • les sommes versées pour obtenir illégalement un permis de construire  (CE, 24 mai 2006, n°274471) ;
  • les condamnations civiles faisant suite à une condamnation pénale (ex : déduction des dommages et intérêts versés par un négociant automobile condamné pour recel d’escroquerie (CE, 30 décembre 2002, n°230033).

Attention : une amende pénale n’est jamais déductible.

Acte anormal de gestion et théorie des risques manifestement excessifs

Il n’est pas impossible que l’administration fiscale vous reproche d’avoir subi des pertes à la suite d’une prise de risques excessive.

Mais elle ne peut justifier les redressements par une telle prise de risques.

Certes, la jurisprudence a autrefois admis le principe de redressements dans ce type de situations, notamment dans l’hypothèse de placements financiers induisant un risque manifestement excessif (CE, 27 avril 2011, n°327764).

Mais le juge de l’impôt s’est ensuite rendu à la raison : entreprendre, c’est prendre des risques. L’administration fiscale serait donc malvenue à poser un jugement sur l’opportunité des risques pris.

L’abandon de ce qu’il était convenu d’appeler la « théorie des risques manifestement excessifs » a donc été acté par le Conseil d’Etat dans une importante décision « Monte Paschi Banque » (CE, 16 juillet 2016, n°375801).

Acte anormal de gestion et détournements de fonds

Il subsiste toutefois quelque chose de la théorie des risques manifestement excessifs dans la jurisprudence relative aux détournements de fonds.

Il arrive en effet qu’une entreprise supporte des pertes importantes du fait d’un détournement de fonds par un de ses membres (salariés, dirigeants, associés) ou un tiers.

Il convient de bien distinguer ces deux cas, ce qui a été fait récemment par le Conseil d’Etat (CE, 12 avril 2019, n° 410042).

Lorsque ces détournements sont commis par des tiers, les pertes qui en résultent sont en principe déductibles des résultats de la société, qui n’a pas de pouvoir de contrôle sur ces tiers.

En revanche, constituent un acte anormal de gestion :

  • Les détournements commis par les dirigeants, mandataires sociaux ou associés,
  • Les détournements commis par un salarié qui ont « pour origine, directe ou indirecte, le comportement délibéré des dirigeants, mandataires sociaux ou associés ou leur carence manifeste dans l’organisation de la société et la mise en œuvre des dispositifs de contrôle ».

Les pertes comptabilisées dans ce cas ne sont donc pas déductibles.

Acte anormal de gestion & rentabilité des opérations

Pas plus qu’elle ne peut invoquer un risque manifestement excessif, l’administration fiscale ne peut se fonder sur l’absence de rentabilité d’une dépense, pour refuser sa déductibilité.

Ainsi, dans l’affaire Additek, il a été jugé que l’administration fiscale ne peut pas, pour démontrer que la rémunération de prestations de prospection commerciale ne procède pas d’une gestion commerciale normale, mettre en rapport le montant payé à ce titre au prestataire avec le chiffre d’affaires à l’export de cette entreprise (CE, 22 février 2017, n°387786).

Le fisc ne peut pas non plus reprocher à une entreprise de ne pas avoir réalisé un profit suffisant.

Répétons-le : la jurisprudence précise à ce titre que le contribuable n’est « jamais tenu de tirer des affaires qu’il traite le maximum de profits que les circonstances lui auraient permis de réaliser » (CE, 7 juillet 1958, n°35977).

Acte anormal de gestion et management fees

Management fees : position du problème

Dans la vie des affaires, il est fréquent qu’une société holding rende à sa filiale un certain nombre de services, prévus dans une convention et rémunérés. On désigne souvent ces conventions sous le terme de « management fees ».

Or, l’administration refuse parfois la rémunération des services ainsi facturés.

Elle considère en effet que les prestations en question devaient, en tout état de cause, être rendues à la filiale par son dirigeant. Autrement dit, la convention de « management fees » fait en quelque sorte doublon avec ce mandat social.

Elle en déduit que la filiale n’avait pas intérêt à engager des frais supplémentaires au titre des services rendus. Elle en refuse donc la déductibilité.

Management fees & acte anormal de gestion : axe de défense

Il existe relativement peu de jurisprudence en la matière. En outre, cette jurisprudence est assez controversée.

Les termes du débat ont toutefois été posés par le tribunal administratif de Nancy dans un jugement du 30 novembre 2017 (n°1602742).  

Il énonce :

« A la différence de décisions techniques ou d’application qui ne relèvent pas du mandat social de dirigeant, les tâches inhérentes aux fonctions normales de président d’une société par actions simplifiées (SAS) sont celles qui relèvent de décisions stratégiques de l’entreprise ; que pour déterminer si les missions confiées relèvent normalement du mandat social de dirigeant, le juge de l’impôt doit notamment prendre en compte l’objet social de la société, la rédaction de ses statuts, son volume d’activité et sa dimension nationale ou internationale ».

On peut en déduire que ne peuvent être rémunérées distinctement du mandat social que les prestations qui ne relèvent pas de décisions stratégiques de l’entreprise.

Dans une telle hypothèse, la défense pourra notamment consister à démontrer, si cela est possible, que les prestations rendues et rémunérées sont d’ordre technique, et que les décisions stratégiques ont bien été prises par le gérant.

Il existe également d’autres arguments, fondés sur la nature même du mandat social, qu’il serait trop long de développer ici.

Pour ceux que la question intéresse, mon excellent confrère Paul Duvaux a également écrit un article intéressant sur cette question.

Acte anormal de gestion et valorisation des biens et prestations

L’acte anormal de gestion ne vise pas seulement les situations où une dépense étrangère à l’intérêt de l’entreprise est engagée.

Cette théorie peut concerner également une erreur dans la valorisation des biens ou prestations achetés ou vendus par l’entreprise.

Lorsque le prix payé est trop élevé, l’administration peut être tentée de considérer que la quote-part du prix supérieure à la valeur du prix considéré par elle comme normal n’est pas déductible.

A l’inverse, lorsque le prix reçu est trop faible, l’administration pourrait alors vouloir imposer le profit auquel l’entreprise a volontairement renoncé.

Lorsque l’administration veut procéder à un redressement de ce type, le débat doit alors porter sur la question de savoir quel est le prix de marché.

Dans une hypothèse où l’administration estimait qu’un prix de vente était trop peu élevé, le Conseil d’Etat a pu en déduire que l’élément matériel de l’acte anormal de gestion n’est pas démontré lorsque l’administration fiscale se borne à comparer le prix de la prestation avec les coûts y afférents (CE, 17 juillet 2019, n°425607, Voyag’Air).

Autrement dit, il ne suffit pas qu’une entreprise vende un bien ou un service à un prix inférieur à son coût de production. Encore faut-il, pour qu’il puisse y avoir acte anormal de gestion, que le prix de vente soit en dessous du marché.

Une autre erreur fréquente de l’administration consiste, pour déterminer le prix de marché, à se fonder sur des comparables inappropriés.

Ainsi, dans une affaire SCI Apollo, l’administration fiscale avait comparé le prix d’immeubles achevés avec celui d’immeubles non achevés. La jurisprudence a bien entendu censuré cette démarche (CE, 27 février 2019, n°401938, SCI Apollo).

De même, l’administration a pu être censurée pour avoir utilisé un prix de convenance comme comparable (CE, 30 janvier 2019, n°408436, Société La Malosse).

Il convient donc d’être très attentifs aux comparables avancés par l’administration. Ils sont parfois fantaisistes. Une contestation vigoureuse est alors nécessaire.

Les abandons de créances

L’administration peut les remettre en cause lorsqu’elle considère qu’il n’y a pas de contrepartie à ces aides exceptionnelles.

On distingue 2 régimes, selon la relation entre la société qui consent cet abandon de créance et celle qui en bénéficie.

Les abandons de créance à caractère commercial (article 39 1. 8° du CGI)

Pour des motifs commerciaux, afin d’aider son partenaire avec lequel elle entretient des liens étroits, une entreprise va abandonner sa créance.

L’aide est déductible dès lors qu’elle est réalisée dans l’intérêt de l’entreprise et relève donc d’une gestion normale. Cela peut se justifier par la nécessité de maintenir une bonne relation, des débouchés commerciaux, une source d’approvisionnement. L’entreprise qui consent l’abandon devra ainsi être en mesure d’établir la contrepartie qu’elle obtient en abandonnant sa créance.

L’intérêt de la société créancière est admis lorsque la poursuite de son activité serait menacée par la mise en liquidation de la société débitrice (CE, 26 juin 1992, n° 68646).

Régime spécial lié à la crise Covid-19 : sont déductibles « les abandons de créances de loyers et accessoires afférents à des immeubles donnés en location à une entreprise qui n’a pas de lien de dépendance avec le bailleur au sens de l’article 39, 12 du CGI, consentis entre le 15 avril 2020 et le 31 décembre 2021 » (article 39 1. 9° du CGI).

Un acte anormal de gestion est en revanche établi :

  • dans le cas où une société accorde une remise de 50% du loyer sans justifier de contreparties suffisantes (CE, 12 octobre 2018, n°405256),
  • lorsque l’abandon de créance est consenti à un fournisseur dont il n’est pas établi que la disparition serait préjudiciable à l’entreprise (CE, 10 janvier 2005, n° 253490),
  • lorsque le montant de l’abandon apparaît comme excessif compte tenu du faible niveau de relations commerciales entre les entreprises concernées (CAA Nantes, 30 juin 1994, n° 93-811).

L’intérêt de l’entreprise qui consent l’abandon est présumé dès lors que la société qui en bénéficie est en procédure collective.

Les abandons de créance à caractère financier (article 39 13. du CGI)

C’est le cas lorsque les deux sociétés ont des liens financiers ou juridiques prépondérants. L’exemple classique est celui d’un abandon de créance consenti par une société mère à sa filiale en difficulté, afin de préserver son renom et la valeur de sa participation dans cette société (CE, 30 avril 1980, n°16253).

Le Code général des impôts autorise la déduction de ces abandons de créance mais pose 2 limites :

  • la société bénéficiaire de l’abandon doit être en procédure collective,
  • l’abandon ne doit pas avoir de contrepartie à l’actif immobilisé pour l’entreprise qui consent l’abandon. L’abandon de créances sera déductible dans la limite de la situation nette négative de la filiale. Pour la fraction qui permet à la filiale de repasser à une situation nette positive, ce sera déductible dans la proportion inverse de la participation de la mère dans la filiale.

Caractérisation de l’abandon de créance

Le BOFIP (BOI-BIC-BASE-50-10, n°140) précise que lorsqu’un abandon comporte à la fois des justifications commerciales et financières, la qualification est déterminée eu égard aux motivations qui ont conduit la société mère à l’accorder. Lorsque le caractère commercial est prédominant, l’abandon sera commercial. Dans le cas contraire, l’abandon sera financier.

L’administration admet généralement que le caractère commercial l’emporte sur le caractère financier, ce qui est intéressant car la déduction est plus facilement admise.

Acte anormal de gestion et commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires

À la suite de la réception d’une proposition de rectification, lorsque le désaccord avec le fisc persiste, vous pouvez demander la saisine de la Commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires.

Concernant le fonctionnement de cette commission, je vous renvoie à mon article dédié.

Rappelons simplement qu’elle est compétente en matière d’acte anormal de gestion et qu’elle rend un avis motivé.

Celui-ci n’est pas contraignant en la matière, mais il est très souvent suivi par l’administration fiscale.

Dans la mesure où cette commission comprend notamment un expert-comptable et un représentant des contribuables, vous avez en général plus de chances d’être entendu que dans un face-à-face direct avec le vérificateur.

Si vous êtes convaincu du bien-fondé de votre position, il est en général opportun de la saisir. Vous pouvez être assisté par votre expert-comptable, votre avocat, ou par un conseil de votre choix.

Acte anormal de gestion, revenus distribués et distributions occultes

Lorsqu’un acte anormal de gestion est établi, il est possible qu’il comporte des conséquences sur la fiscalité personnelle des parties concernées par l’acte litigieux. En effet, il peut être considéré que l’acte litigieux, s’il a été défavorable à la société, a profité à une partie. La qualification de revenus distribués ou de distributions occultes peut alors être donnée.

Pour des explications plus détaillées, je vous renvoie vers :

La sanction de l’acte anormal de gestion

Comme vous pouvez vous en douter depuis le début de votre lecture, les conséquences fiscales d’un acte anormal sont lourdes.

L’administration procède à une double rectification chez l’auteur de l’acte et chez son bénéficiaire.

L’administration considère que l’acte anormal ne lui est pas opposable. La société qui a effectué cet acte voit ses bénéfices rehaussés du montant des charges indues ou du manque à gagner injustifié. Cette réintégration dans le résultat imposable est majorée de l’intérêt de retard et le plus souvent d’une pénalité pour manquement délibéré de 40%.

Le bénéficiaire est quant à lui imposé « sur le montant des largesses dont il a été gratifié », selon la formule du célèbre professeur Cozian.

  • Si l’auteur est une société soumise à l’IS, alors le bénéficiaire est réputé avoir perçu un revenu distribué taxable selon le régime des revenus distribués (je vous renvoie à nouveau vers mon article à ce sujet) ;
  • Dans les autres cas, le bénéficiaire est imposable dans la catégorie des BNC.

L’auteur de l’acte anormal de gestion peut également être condamné sur le fondement du droit pénal :

  • Pour abus de bien sociaux dans les SARL et sociétés par actions, dans la mesure où il a utilisé l’argent de la société à de mauvaises fins ;
  • Pour fraude fiscale, dans la mesure où l’acte litigieux a donné lieu à des déclarations minorées d’imposition ayant pour volonté de se soustraire frauduleusement à l’impôt sur le revenu (pour exemple : Cass. crim., 10 octobre 2012, n° 11-87292).

Comment contester un redressement fiscal ?

Comment contester un redressement fiscal ?

La contestation d’un redressement fiscal implique une analyse approfondie du dossier pour élaborer une stratégie. Sa mise en œuvre passe par un dialogue avec l’administration fiscale suivi, si nécessaire, de l’engagement de procédures spécifiques.

Vous souhaitez savoir comment contester un redressement fiscal ? Votre avocat expert en droit fiscal vous répond.

Comment contester un redressement fiscal? Mon objectif est ici de vous permettre d’engager sereinement les premières démarches à mettre en œuvre pour faire tomber les redressements.

Il ne s’agit pas de faire de vous des avocats fiscalistes chevronnés, mais de vous permettre d’adopter les réflexes indispensables, et d’échapper aux pièges les plus grossiers.

Cet article est destiné aux personnes et aux entreprises qui subissent un redressement important dans le cadre d’un dossier relativement complexe. Son but est de proposer une approche stratégique complète, qui n’est pas toujours nécessaire dans certains dossiers simples et à faible enjeu.

Sa lecture vous sera néanmoins d’un grand profit si vous voulez prendre du recul avant de passer à l’action.

Après m’avoir lu, si vous suivez la méthode proposée, vous serez en mesure de prendre les moyens nécessaires à l’objectif recherché : faire sauter les redressements !

Pour ce faire, j’organiserai mon propos autour de deux axes :

Commençons sans tarder avec notre premier axe.

Comment contester un redressement fiscal ? Le préalable indispensable à l’élaboration d’une stratégie de défense : les trois audits (premier axe)

Une des erreurs les plus fréquemment rencontrées consiste à entrer immédiatement dans la contestation, sans prendre le recul nécessaire.

Prenons ici quelques exemples :

  • L’administration fiscale refuse la déductibilité d’une charge de votre entreprise. Votre premier réflexe risque alors de vous focaliser sur cette charge, en insistant lourdement auprès du vérificateur.
  • Vous faites l’objet d’un examen de situation fiscale personnel (ESFP). Or, l’administration considère que certaines sommes apparaissant au crédit de vos comptes bancaires sont nécessairement des revenus, alors que vous savez que ce n’est pas le cas. Là encore, une focalisation du débat sur ce seul aspect risque de vous faire passer à  côté d’une stratégie efficace.
  • L’administration fiscale vous redresse au titre de ce qu’elle appelle des « distributions occultes », ou des « revenus réputés distribués ». Se contenter de répéter, à tous les stades de la procédure, que vous n’avez pas perçu les sommes en cause, risque de se révéler parfaitement inefficace.

Qu’ont en commun ces différentes stratégies ? Précisément, de ne pas être des stratégies !

Il ne suffit pas d’avoir raison et de le dire. Vous risquez de vous y épuiser et, par votre attitude, d’empêcher tout dialogue constructif avec l’administration.

Comment alors contester un redressement fiscal ? En adoptant une véritable stratégie de défense.

Celle-ci passe toujours par la mise en œuvre de trois audits bien distincts :

Après m’avoir lu, et tenté d’élaborer chacun de ces trois audits, vous verrez que vous remettrez en partie en question ce que vous envisagiez de faire.

Bien sûr, un avocat fiscaliste ferait les choses de façon plus précise. Mais vous devez à mon sens tenter de mener ce travail, surtout si vous souhaitez vous passer des services d’un avocat pour limiter les frais.

Très concrètement, prenez trois feuilles de papier distinctes, une pour chacun des trois audits, et écrivez. Le cas échéant, faites ce travail avec votre expert-comptable, votre conseiller en gestion de patrimoine ou un juriste de votre connaissance.

Mais venons en enfin à nos trois audits !

L’audit de la procédure

Pour réaliser cet audit, il suffit simplement de se poser les bonnes questions, que je m’apprête à vous présenter.

Il est possible que vous ne sachiez pas répondre à toutes. Mais le but n’est pas là. L’objectif de l’exercice est de vous faire prendre conscience à la fois :

  • Du fait que vous êtes déjà capable de formuler un certain nombre d’observations utiles ;
  • Du fait que vous ignorez certains points de procédure qui pourraient s’avérer importants.

J’en viens donc à ces fameuses questions:

Quelle est la procédure utilisée par l’administration ?

Il existe plusieurs types de contrôles fiscaux et de moyens d’investigation utilisés par l’administration.

  • Contrôle sur pièce classique. Vous avez alors reçu, ou allez recevoir une « proposition de rectification » sur un formulaire CERFA numéroté « 2120 ».
  • Examen de situation fiscale personnelle ;
  • Vérification de comptabilité ;

L’administration fiscale m’indique-t-elle avoir utilisé une procédure dite « d’office » ou une procédure dite « contradictoire » ?

L’administration fiscale a-t-elle utilisé des moyens particuliers d’investigation ? Droit de communication, perquisition fiscale , droit d’enquête, coopération fiscale internationale, contrôle inopiné, contrôle des comptabilités informatisées, demande d’éclaircissement ou de justifications

N’hésitez pas à consulter les articles que j’ai rédigé pour vous sur plusieurs de ces sujets.

A quel stade de la procédure fiscale en sommes-nous ?

A ce titre, je vous invite à vous poser les questions suivantes :

  • Avez-vous déjà reçu une proposition de rectification ? Si oui, les suppléments d’imposition ont-ils été mis en recouvrement ?
  • L’administration fiscale a-t-elle commencé à procéder à des saisies ?
  • Êtes-vous dans l’attente de la réunion d’une commission ou d’une rencontre avec le supérieur hiérarchique du vérificateur, ou avec « l’interlocuteur départemental » ?

Bref, répondre à cette question vous permet de vous situer précisément dans le temps de la procédure.

Suis-je astreint au respect de certaines obligations et de certaines démarches ?

Dans le cadre de votre contrôle, il est possible que vous soyez obligé d’agir, sous peine de sanctions, ou de conséquences négatives variées.

J’attire notamment votre attention sur les points suivants :

  • Si vous avez reçu une proposition de rectification, vous avez en principe 30 jours pour répondre. Si vous êtes en procédure dite« contradictoire », une prorogation de ce délai est en principe possible. A défaut de réponse, vous êtes en principe réputé avoir accepté les redressements.
  • Si vous vous attendez à une mise en recouvrement des suppléments d’imposition mis à votre charge, il est parfois urgent d’engager certaines démarches : recours hiérarchique, demande de communication de documents utilisés par l’administration fiscale lors du contrôle…

De même, si vous avez reçu une demande d’éclaircissement ou de justifications, il est en très important de répondre dans le délai imparti.

Je vous prie vraiment d’excuser mon jargon si celui-ci vous semble difficilement compréhensible. Il serait trop long de tout détailler ici. Vous pouvez néanmoins consulter mes articles relatifs aux différents termes techniques évoqués en cliquant sur chacun d’eux.

L’administration fiscale a-t-elle commis des vices de forme ou des vices de procédure ?

L’administration fiscale est susceptible de commettre un certain nombre d’erreurs.

Ces erreurs peuvent la conduire, dans certains cas, à devoir abandonner l’intégralité des redressements, ou à y être obligée par le juge.

Cela est assez fréquent, pour peu que la procédure soit analysée au peigne fin.

Il est impossible, dans le cadre de cet article, de faire une synthèse des différents vices de procédure envisageables.

Beaucoup de mes publications évoquent cette question, soit à titre principal, soit en traitant d’autres sujets.

Vous pouvez notamment consulter :

Et beaucoup d’autres !

L’administration fiscale elle-même est-elle encore enfermée dans certains délais ou astreinte à certaines obligations contraignantes ?

Je vise ici d’abord le cas où l’administration vous a notifié une partie des redressements, mais n’a pas achevé son contrôle.

Il est alors important de vous poser la question des délais dont elle dispose pour achever la procédure.

Ce point peut être déterminant dans la stratégie à adopter.

Je vise également le cas où le délai dans lequel l’administration fiscale peut vous redresser va bientôt expirer. Cela se produit le plus souvent en fin d’année. En effet, en matière fiscale, les délais expire souvent le 31 décembre de l’année civile.

L’analyse de ces contrainte est très importante. Il est parfois opportun de faire « trainer les choses » pour empêcher l’administration de vous notifier les redressements dans les délais, ou pour la pousser à la faute.

Quelles sont les voies de recours disponibles ?

En fonction du stade de la procédure et du type de procédure, différentes voies de recours sont envisageables.

Toutes ont leurs particularités, leurs avantages et leurs inconvénients.

Il importe toujours de bien lister les différentes options envisageables, avant d’exercer l’une ou plusieurs d’entre elles.

Ainsi, par exemple, lorsque l’administration est dans son droit, il est rarement utile de contester les redressements devant le tribunal administratif. Néanmoins, l’intervention du conciliateur fiscal départemental pourra souvent se révéler efficace.

Quel est le discours du vérificateur fiscal sur la suite du dossier ?

Le discours du vérificateur est souvent un indice intéressant.

En effet, il se gardera parfois de vous indiquer toutes les voies de recours disponibles.

Ainsi, par exemple, si l’agent des impôts insiste lourdement sur la possibilité de demander une transaction sur les pénalités, peut-être est-ce qu’il n’est pas convaincu du bienfondé des redressements sur le fond.

Le discours du vérificateur n’est pas forcément un bon indice de ce qu’il faut faire. Mais il vous éclaire sur ce que l’administration fiscale souhaite que vous fassiez !

Pour en savoir plus sur le mode de fonctionnement des agents des impôts, vous pouvez consulter mon billet sur la « psychologie de l’inspecteur des impôts« .

Existe-t-il des risques et des enjeux autres que fiscaux ?

Ce point n’est pas seulement procédural mais il est décisif.

Il convient toujours de cartographier les risques et enjeux autres que fiscaux.

A titre d’exemple, il convient de noter :

  • L’éventualité de poursuites pénales, notamment pour fraude fiscale, ou blanchiment de fraude fiscal,
  • Le risque de contrôle URSSAF,
  • Les difficultés liées aux conséquences du contrôle sur vos relations avec vos salariés, vos associés, ou vos différents partenaires,
  • Le risque de contrôle fiscal de personnes ou de sociétés liées,
  • Les incidences du contrôle sur votre vie de couple ou de famille.

Contestation des redressement et audit de procédure : conclusion

J’insiste sur le fait que ce travail d’audit de la procédure est indispensable.

Il est la condition nécessaire pour bâtir une véritable « stratégie fiscale ».

C’est dans le cadre de cette stratégie que vous pourrez invoquer les règles de fond qui vous sont favorables.

Contester un redressement fiscal : l’audit des règles de fond

Il convient ici de toujours distinguer les droits et les majorations, amendes, pénalités et intérêts de retard.

Les droits correspondent à l’impôt proprement dit.

Les majorations, amendes, pénalités et intérêts de retard viennent en plus. A ce titre, vous pouvez notamment consulter mon articles sur les majorations de 40% pour manquement délibéré, et celui sur les majorations de 80% pour manœuvres frauduleuses, ou encore celui sur les majorations de 80% pour activité occulte en présence de ce que l’on appelle un « établissement stable ».

Tant pour les droits que pour les majorations, amendes, pénalités et intérêts de retard, il convient de se poser la question suivante :

Les redressements sont-ils justifiés sur le fond ?

Il s’agit ici de regarder les choses aussi froidement que possible. La question n’est pas : « les redressements sont-ils justes et équitables » ?

L’important est ici de se demander si les redressements sont juridiquement fondés. Autrement dit, une juridiction les considérerait-elle ou non comme justifiés si elle était saisie.

L’idée est d’évaluer les chances de succès sur le fond.

La réponse à cette question – couplée à l’audit de procédure – aidera grandement à déterminer la stratégie à suivre.

Comment contester un redressement fiscal : remarques sur l’audit des règles de fond

Cette partie de l’audit peut être plus ou moins ardue selon la difficulté technique du dossier.

Dans certaines hypothèses, seul votre avocat fiscaliste pourra vous renseigner avec précision.

Néanmoins, une information fiscale intéressante est aujourd’hui facilement disponible sur Internet.

Vous trouverez des analyses sur les blogs de certains avocats ou sur divers sites Internet.

Informations fiscales : les sources officielles

Par ailleurs, vous devez absolument consulter la position officielle de l’administration fiscale sur la base dite « BOFIP ».

BOFIP signifie « bulletin officiel des finances publiques ».

Quel que soit le problème de fond, cette démarche me semble indispensable. En effet, cette base rassemble l’interprétation de la loi fiscale faite par l’administration fiscale elle-même. Cette interprétation doit être prise avec prudence et recul, mais elle a au moins le mérite d’exister. En outre, dans certaines hypothèses, il est possible d’opposer à l’administration fiscale ses propres positions.

Cela va de soi, il est également nécessaire de consulter les textes applicables dans le code général des impôts.

Si la problématique porte sur la fiscalité internationale, la consultation de la convention fiscale internationale applicable est également indispensable.

Même si la recherche y est malaisée, vous pouvez également consulter une partie de la jurisprudence applicable sur le site Internet « Légifrance ».

Comment contester un redressement fiscal : conclusion sur l’audit des règles de fond

Ces recherches ne remplaceront sans doute pas celles d’un professionnel expérimenté à partir de bases de recherches juridiques complètes et payantes.

Mais elles devraient vous permettre de dégrossir le terrain.

Comment contester un redressement fiscal : l’audit de l’information

Outre la maîtrise de la procédure et des règles de fond, le contentieux fiscal se gagne grâce à la prise en compte du temps dans la procédure et à celle de l’information.

La prise en compte de ces deux éléments fait la différence entre un simple juriste et un avocat. En effet, si l’avocat est bien sûr un juriste, il se doit également d’être un stratège.

Je laisse d’abord la question du temps et des délais pour m’arrêter sur la gestion de l’information.

Une manière efficace de procéder à l’audit de l’information consiste à la classer en deux rubriques.

La première rubrique concerne votre rapport à l’information.

La seconde rubrique concerne le rapport à l’information de l’administration fiscale elle-même.

Audit de l’information : votre rapport à l’information

Il convient de classer l’information importante à disposition dans les trois catégories suivantes :

  • Ce que je sais ;
  • Ce que je sais que je ne sais pas ;
  • Ce que je ne sais pas que je ne sais pas.

Audit de l’information : le rapport du fisc à l’information

Il convient de classer l’information importante à disposition de l’administration dans les trois catégories suivantes :

  • Ce que le fisc sait ;
  • Ce que le fisc sait pas qu’il ne sait pas ;
  • Ce que le fisc ne sait pas qu’il ne sait pas.

Bien sûr vous n’êtes pas dans le cerveau du vérificateur. Il s’agit ici d’inscrire ce qui semble le plus probable.

Contestation des redressements fiscaux & audit de l’information : exemple

Voici un exemple d’audit de l’information, qui sera plus efficace que de longs développements.

Il s’agit bien sûr d’un exemple simplifié :

comment-contester-redressement-fiscal
Comment contester une rectification de l’administration fiscale?

Si vous vous pliez à cet exercice, vous vous rendrez compte qu’il est extrêmement fécond pour prendre les bonnes décisions.

Vous saisissez bien la différence entre « ce que je sais » et « ce que je sais que je ne sais pas ». Dans le premier cas, vous avez des éléments pour savoir que la question se pose, mais vous n’avez pas la réponse. Dans le second cas, vous n’avez même pas d’éléments vous permettant de vous interroger.

La distinction est la même pour le rapport de l’administration fiscale à l’information. La prudence est ici de mise : il arrive parfois que l’administration fiscale soit informée de faits dont tout vous pousse pourtant à penser qu’elle devrait les ignorer.

Il ne s’agit pas ici de placer les éléments dans le tableau de façon certaine. Une fois encore, il s’agit d’un outil pour vous aider à vous poser les bonnes questions.

Comment contester un redressement fiscal : l’élaboration et la mise en œuvre de la stratégie de défense (second axe)

Si vous avez été capable de mener à bien les trois audits évoqués plus haut, la stratégie à mettre en œuvre devrait commencer à se dessiner.

Néanmoins, leur réalisation n’est pas complètement suffisante.

Il convient également d’avoir à l’esprit les grands domaines sur lesquels porteront les orientations stratégiques.

La suite de votre travail consiste donc, en fonction des trois audits, à faire les choix relatifs aux principales options qui s’offrent à vous.

Je vous propose maintenant d’étudier ces grandes options. Il ne s’agit pas ici d’être absolument exhaustif mais d’aller à l’essentiel. Le format ne me permet pas d’être complet: il s’agit simplement ici de poser des bases.

Ces grandes options portent sur les points suivants :

Contester un redressement fiscal : la gestion du temps et du calendrier de procédure

Ce point est extrêmement important.

Il arrive parfois que l’administration fiscale ait commis une erreur de procédure.

Ce « vice de procédure » ou « vice de forme » est parfois régularisable.

Il est alors extrêmement important d’attendre pour le soulever, et ce jusqu’à ce que l’administration fiscale soit hors délai pour régulariser sa procédure.

Une étude au cas par cas est nécessaire.

Contester un redressement fiscal : le choix des bonnes voies de recours

Une des complexités de la procédure fiscale tient au nombre des voies de recours disponibles.

Il serait trop long de tout dire, mais vous pouvez consulter mes articles sur certains des modes de contestation disponibles :

Contester un redressement fiscal : transiger ou aller au contentieux

Moins vos chances de succès au contentieux sont importantes, plus vous devez chercher à demander une transaction.

Sauf cas très particulier, il n’est possible de transiger que sur les majorations, amendes, intérêts et pénalités.

En pratique, plus vous êtes prêt à payer rapidement, plus l’administration fiscale acceptera une remise importante.

Contester un redressement fiscal : prendre ou non un avocat

Dès lors que le montant des redressements est substantiel, la consultation d’un avocat est un atout décisif.

Si vous avez eu des difficultés à réaliser les trois audits évoqués plus haut, cela me semble indispensable.

Je vous invite à porter votre choix sur un avocat titulaire de ce que l’on appelle « la mention de spécialisation en droit fiscal ». Il s’agit d’une reconnaissance par la profession d’une pratique régulière de la matière. Pour ma part, je suis titulaire de cette mention de spécialisation, avec une qualification spécifique officiellement reconnue en « contrôle et contentieux fiscal ».

Contester un redressement fiscal : demander ou non un sursis de paiement

Un des modes de contestation classiques en droit fiscal consiste à déposer ce que l’on appelle une « réclamation contentieuse ».

Ce mode de réclamation a pour avantage, dans la plupart des cas, de pouvoir être mis en œuvre plusieurs années après la proposition de rectification, et même si vous avez déjà payé.

La réclamation contentieuse a également pour intérêt de pouvoir être assortie d’une « demande de sursis de paiement ». Par cette demande, vous pouvez demander à ne pas payer les redressements jusqu’à ce que le juge statue. Cela prend en général plusieurs années.

Cette demande vous permet, même lorsque le dossier n’est pas solide, d’obtenir une sorte de crédit forcé de la part du fisc.

Elle présente cependant deux inconvénients majeurs :

  • L’administration fiscale sera en droit de vous demander des garanties de paiement.
  • Des intérêts de retard courront à votre encontre.

Contester un redressement fiscal : demander ou non une expertise

Une expertise coûte cher. Mais elle peut parfois vous rapporter beaucoup.

Il m’arrive souvent d’obtenir de beaux succès pour mes clients en demandant une expertise.

Exemples :

  • Lorsque le litige porte sur l’interprétation d’un point de droit civil ou commercial, la production d’une expertise réalisé par un Professeur des universités reconnu permet souvent d’emporter la conviction de l’administration ou du juge.
  • Dès lors que le litige porte sur une question de valorisation, immobilière ou autre, le rapport d’un expert assermenté est souvent décisif.

Comment contester un redressement fiscal : conclusion

En cas de difficulté, n’hésitez pas à me contacter. Mon objectif est de vous aider et de vous soutenir pour parvenir au but rechercher : obtenir l’abandon des redressements !

Procédure contradictoire et procédure d’office : quelles différences ?

Procédure contradictoire et procédure d’office : quelles différences ?

La procédure d’office et la procédure contradictoire obéissent à deux grands corps de règles bien distincts. Votre avocat fiscaliste vous explique les différences.

Vous avez fait l’objet d’un redressement fiscal. Vous avez des raisons de penser que ce redressement n’est pas justifié, et vous souhaitez le contester.

Or, la contestation de la proposition de rectification peut obéir à au moins deux types de règles différentes :

  • La procédure de rectification contradictoire ;
  • La procédure d’office.

Ces deux corps de règles ne concernent pas la phase d’investigation, qui s’achève en principe par l’envoi d’une proposition de rectification.

Ils concernent uniquement la proposition de rectification elle-même et ses suites, jusqu’à la « mise en recouvrement ».

Dans notre jargon de fiscaliste, on distingue donc bien entre :

  • La « procédure de vérification », qui s’achève avec la proposition de rectification ou la notification des bases d’imposition.
  • La «procédure de rectification », qui commence avec la proposition de rectification ou la notification des bases d’imposition et s’achève avec la mise en recouvrement.

Procédure d’office & procédure contradictoire : logique de la distinction

La procédure contradictoire est la procédure normale et habituelle

Quand l’administration fiscale vous adresse une proposition de rectification, le redressement s’inscrit, en principe, dans le cadre de la procédure contradictoire.

Celle-ci vous fait bénéficier de diverses garanties.

Parmi celles-ci, il convient de nommer :

  • La possibilité de présenter vos observations,
  • Le droit de vous faire assister d’un conseil pour discuter la proposition de rectification,

L’objet d’une telle procédure est de vous permettre de faire valoir vos observations et d’opposer une contradiction à l’agent des impôts en charge du contrôle.

Les procédures d’office : des procédures d’exception

A l’inverse, les procédures dites « d’office » constituent des procédures d’exception.

Elles sont en générales prévues par un texte et sanctionnent un comportement que l’administration considère comme un manquement de votre part.

Les principaux cas d’imposition d’office

Il peut s’agir par exemple :

  • D’un défaut ou d’un retard dans le dépôt de vos déclarations fiscales.
  • D’une absence de justification dans les délais légaux de justification de l’origine et des modalités d’acquisition d’avoirs à l’étranger.
  • Du défaut de désignation en France d’un représentant fiscal prévu par la loi

Imposition d’office : logique du système

Dans toutes ces hypothèses, l’administration fiscale considère en quelque sorte que vous vous êtes vous-même placé en situation de rupture de dialogue avec elle.

Il en découle alors une implacable sanction : l’administration fiscale, elle non plus, ne dialoguera pas avec vous pour vous redresser.

Des moyens de défense existent, mais ils sont alors beaucoup plus limités.

Dans le cadre de telles procédures, ma stratégie consiste souvent :

  • Soit à vous défendre sur le fond du dossier.
  • Soit à démontrer que les conditions de l’imposition d’office ne sont pas réunies.

Procédure d’office, procédure contradictoire & indication du droit à un avocat

En principe, la proposition de rectification que vous avez reçue mentionne le fait que vous pouvez être assisté du conseil de votre choix.

Cette obligation découle directement des dispositions de la loi (article L54 B du livre des procédures fiscales).

L’absence d’une telle mention entraîne la nullité de la procédure de rectification.

Néanmoins, cette mention n’est pas obligatoire dans le cadre des procédures d’office (CE 4 avril 1997 n° 160035). Cela ne signifie pas que vous n’ayez pas le droit d’être assisté par un avocat spécialisé en droit fiscal. Mais l’administration fiscale n’a pas l’obligation de vous le signaler.

Procédure d’office & procédure contradictoire et intervention de la commission

Dans certaines circonstances, la notification des redressements vous donne ensuite la possibilité de saisir une commission, chargée de donner un avis indépendant de celui du service vérificateur.

Tel est notamment le cas de :

En général, ces commissions interviennent pour donner un avis sur des questions de fait.

Elles peuvent être un véritable atout pour faire renoncer le fisc aux redressements.

Néanmoins, l’accès à ces commissions n’est en principe pas ouvert dans les procédures d’évaluation d’office.

Par exception, l’accès à la commission des impôts directs et taxes sur le chiffre d’affaires est parfois ouvert suite à un examen de situation fiscale personnelle. Tel est le cas lorsque vous avez été taxé d’office suite à une demande d’éclaircissements ou de justifications.

Procédure contradictoire, procédure d’office & prorogation du délai de trente jours

Lorsqu’une proposition de rectification vous est adressée, vous disposez en principe d’un délai de trente jours pour faire valoir vos observations.

Néanmoins, dans le cadre de la procédure de rectification contradictoire, ce délai peut être prorogé de trente jours supplémentaires.

Il est nécessaire que vous en fassiez la demande expresse avant l’expiration du délai de trente jours.

Dans les procédures d’office, cette prorogation du délai de trente jours n’est pas ouverte.

Procédure d’office, procédure contradictoire & information préalable du contribuable

Sauf cas très particulier, même en cas d’imposition d’office, l’administration fiscale doit vous informer des bases d’imposition retenues avant la mise en recouvrement des redressements.

Vous pouvez alors faire part à l’administration de vos observations.

En procédure contradictoire, l’administration est tenue d’y répondre de façon motivée. A défaut, la procédure est viciée.

A l’inverse, en procédure d’office, l’administration n’est pas tenue de répondre à vos observations.

Je recommande toutefois d’adresser des observations à l’administration, y compris en procédure d’office. En pratique, celles-ci sont lues et étudiées. Le cas échéant, je complète ces observations par un contact téléphonique avec le service vérificateur. Ces contacts permettent souvent de prendre le pouls de l’administration pour mieux sentir sa position, et de mettre en avant les éléments de défense les plus décisifs.

Procédure d’office, procédure contradictoire & recours hiérarchique

La plupart des procédures contradictoires ouvrent droit à un recours hiérarchique.

Il est ouvert sur le fondement de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié dans le cadre des procédures de contrôle approfondies :

  • Vérification de comptabilité,

Il est ouvert sur le fondement de l’article L.54 C du livre des procédures fiscales dans les autres cas.

En revanche, aucun recours hiérarchique n’est prévu dans le cadre des procédures dites d’office.

Je vous donne tous les détails sur le recours hiérarchique dans mon article dédié.

Procédure d’office & procédure contradictoire : une contestation toujours possible

Vous l’avez compris, les possibilités de contester les redressements sont nettement plus variées dans le cadre d’une procédure contradictoire.

Néanmoins, ces limitations propres à la procédure d’office ne concernent que la phase de rectification.

Une fois celle-ci achevée, vous retrouvez l’accès aux procédures de droit commun à égalité avec les contribuables imposés selon la procédure contradictoire.

Notamment, vous pouvez déposer une réclamation contentieuse, et contester l’intégralité des redressements pour des motifs de fond.

Cette réclamation contentieuse peut être assortie d’une demande de sursis de paiement.

Si l’administration fiscale persiste dans sa position, vous pourrez saisir le tribunal compétent.

Procédure d’office, procédure contradictoire & pénalités fiscales

L’administration fiscale a parfois tendance à appliquer systématiquement des pénalités pour manquement délibéré lorsqu’elle utilise une procédure d’imposition d’office.

Or, il n’y a pas de corrélation automatique entre le type de procédure utilisé et l’application de pénalités.

Si l’administration fiscale vous applique des pénalités, elle doit apporter la preuve du manquement les justifiant.

Pour en savoir plus sur les pénalités fiscales, consultez mes articles dédiés :

Rectification d’office et rectification contradictoire : quelle influence sur les stratégies de défense ?

Dès les premiers échanges avec l’administration fiscale, il est d’abord impératif de tout faire pour éviter de vous retrouver en situation d’imposition d’office.

Sans entrer ici dans tous les cas d’imposition d’office, vous devriez en principe réussir à éviter une telle procédure si :

  • Vous répondez à tous les courriers de l’administration ;
  • Vous déposez vos déclarations fiscales dans les délais prévus par la loi ;
  • Vous ne vous placez pas dans une situation d’opposition à contrôle fiscal.

Dans les situations complexes, une partie de l’art de l’avocat fiscaliste consiste à être suffisamment coopératif pour éviter l’imposition d’office, et suffisamment évasif pour ne pas donner d’informations sensibles au vérificateur.

Une fois que le mal est fait, la situation n’est pas perdue pour autant !

Il arrive que l’administration applique parfois indûment une procédure d’office. Ce vice de procédure doit alors être soulevé et permet en principe de remettre en cause les redressements. Attention toutefois à ne pas le soulever trop tôt. Il convient en effet d’attendre que l’administration fiscale soit « hors délai » pour régulariser la situation.

Enfin, la défense sur le fond du dossier dépend des circonstances particulières de celui-ci. Il faut alors se plonger dans le détail des textes et de la jurisprudence applicable. C’est mon métier.

Lorsque le dossier est vraiment mauvais – ce qui arrive – la négociation d’une transaction est parfois la moins mauvaise des solutions.

Dans tous les cas, n’hésitez pas à consulter mon article de synthèse qui vous explique comment contester un redressement fiscal.