Apport avant donation, abus de droit & mini abus de droit

Apport avant donation, abus de droit & mini abus de droit

L’apport avant donation peut constituer une utilisation fiscalement efficace du démembrement de propriété dans le cadre d’une transmission familiale.

L’apport avant donation est l’opération par laquelle la nue-propriété d’un bien, le plus souvent immeuble, est apportée à une société civile, dont les parts sont ensuite données en pleine propriété. Cet usage du démembrement de propriété ne contrevient pas à la législation sur l’abus de droit.

Vous êtes propriétaire d’un patrimoine immobilier important.

Vous souhaitez le transmettre à vos enfants, tout en en conservant la jouissance ou en continuant à percevoir les revenus locatifs.

Vous souhaitez anticiper au maximum, afin que vos enfants paient le moins possible de droits de succession au moment de votre décès.

L’opération d’apport avant donation peut constituer une solution.

Attention, une telle opération n’est véritablement intéressante que pour les patrimoines immobiliers  les plus importants.

En effet, comme on va le voir, l’optimisation consiste à jouer sur la différence entre la valorisation économique (valeur réelle) de la nue propriété et la valorisation dite fiscale de cette même nue propriété.

Elle passe nécessairement par la constitution d’une société civile immobilière (SCI).

Apport avant donation : économie de l’opération

Pour comprendre l’économie générale de l’opération il peut être intéressant de la comparer avec celle, plus courante, de la donation de la nue-propriété d’un immeuble.

Du point de vue des donateurs, la solution est comparable dans ses effets.

Ils conservent l’usufruit de l’immeuble et les revenus en résultant.

Du point de vue des donataires, la solution est proche dans ses effets, sans être absolument identique. Ils se retrouvent propriétaires, non pas de la nue-propriété d’immeubles, mais de la pleine propriété de parts sociales d’une société détenant elle-même la nue-propriété de l’immeuble.

Ces différences civiles peuvent être gérées sans difficulté.

Mais c’est principalement du point de vue fiscal que le choix de l’une ou l’autre solution trouve son intérêt.

Donation de la nue-propriété : examen des solutions envisageables

On examinera ici chacune des deux solutions du point de vue fiscal :

Donation de la seule nue-propriété d’immeubles, sans passer par le vecteur d’une SCI

Pour peu que donataires et donateurs en acceptent les effets civils, cette opération est déjà en soi fiscalement intéressante.

Par hypothèse, on considère que les donataires auraient hérité des immeubles lors du décès des donateurs, si ceux-ci n’avaient pas procédé à une telle donation.

Grâce à la donation de la nue-propriété des immeubles, les donataires bénéficient d’une assiette d’imposition moins élevée que celle qui aurait existé au moment du décès.

En effet, l’assiette des droits d’enregistrement est fonction de l’âge de l’usufruitier, conformément au barème de l’article 669 du Code Général des Impôts (CGI).

Apport de la nue-propriété de l’immeuble suivi de la donation de la pleine propriété des titres

Cette opération permet le plus souvent une diminution encore plus grande de l’assiette des droits d’enregistrement que l’opération précédemment décrite.

En effet, le barème de l’article 669 est structurellement conçu de sorte que, dans la plupart des cas, la nue-propriété est surévaluée par rapport à sa valeur économique réelle.

L’assiette des droits d’enregistrement est donc artificiellement majorée par ce texte.

Une solution consiste donc à d’abord apporter la nue-propriété de l’immeuble à une société civile.

Cet apport n’étant pas soumis au barème susvisé. Il se fait à la valeur économique des titres.

C’est ensuite la pleine propriété des parts sociales qui est donnée.

Cette donation en pleine propriété sort donc également du champ de l’article 669 du CGI.

Le résultat final est in fine un dessaisissement de la nue-propriété de l’immeuble au profit des héritiers, via une société civile.

Or, ce dessaisissement se fait à la valeur économique, et non pas à la valeur fiscale.

Apport avant donation : dans quels cas envisager l’opération ?

Au moins deux facteurs devront être pris en considération :

Le premier facteur à prendre en compte est la valeur de l’immeuble

Il est toujours difficile de donner des chiffres sans connaître les détails de votre situation particulière. Mais retenons qu’à partir d’une pleine propriété de l’immobilier à transmettre de plus de 800 000 €, il est probable que l’opération soit très avantageuse.

Le second facteur est lié à l’âge du donateur.

Plus vous êtes en « début de tranche » (soit un peu après 21, 31, 41, 51, 61, 71, 81 ou 91 ans), plus la valeur fiscale de la nue-propriété sera surévaluée par rapport à sa valeur réelle.

En effet, au fur et à mesure que le terme de votre vie se rapproche, la valeur de la nue-propriété de votre patrimoine s’accroît.

Or, le barème fiscal prévoit une valorisation de la nue-propriété par tranches de dix ans. En début de tranche la nue-propriété est fiscalement valorisée de la même manière que 8 ou 9 ans plus tard.

La survalorisation est donc encore plus forte qu’en « fin de tranche ».

Apport avant donation & risque d’abus de droit

Il est de bon ton de se méfier de toutes les opérations susceptibles de générer un quelconque avantage fiscal.

Le risque d’abus de droit est ainsi souvent invoqué.

Le phénomène est accentué par la nouvelle législation relative à ce que la pratique appelle désormais le « mini abus de droit », codifié à l‘article L.64 A du Livre des procédures fiscales.

Désormais, les opérations contraires à l’intention du législateur et passées dans un but principalement fiscal peuvent être remises en cause par l’administration.

Il ne s’agit pas ici de sous-estimer ce risque, mais de le mesurer objectivement, opération par opération.

Or, en l’espèce, les deux conditions ne sont à mon sens pas remplies.

L’opération n’est pas contraire à l’intention du législateur.

En effet, le barème fiscal de valorisation des droits démembrés n’est jamais qu’un barème économique mal fait. Il est très approximatif, mais vise tout de même à se rapprocher de la valeur réelle de l’usufruit et de la nue-propriété.

En réalité, à travers l’opération d’apport avant donation, il est possible de soutenir que vous êtes plus proche de l’intention du législateur quant à la valorisation des droits démembrés que le barème de l’article 669 du code général des impôts lui-même.

L’opération n’est pas passée dans un but principalement fiscal.

En effet, elle permettra notamment d’éviter à vos héritiers de se retrouver en indivision au moment de votre décès. Les inconvénients civils de l’indivision sont tels qu’il ne saurait vous être reproché d’avoir mis l’opération en œuvre dans un but principalement fiscal.

Les personnes qui s’intéressent aux problématiques d’abus de droit peuvent prendre connaissance de mon article sur l’opération dite d’owner buy- out (OBO).

Vente à soi-même (OBO) d’immeuble & abus de droit : bilan & perspectives

Vente à soi-même (OBO) d’immeuble & abus de droit : bilan & perspectives

L’opération de cession immobilière à une société contrôlée par le vendeur est couramment appelée OBO (owner buy-out), ou vente à soi-même.

L’opération d’OBO, mise en œuvre de façon adéquate, ne présente pas de difficultés particulières. Certains évoquent pourtant le risque d’abus de droit. Il existe effectivement mais ne doit pas être surestimé. Il ne saurait y avoir d’abus de droit si des précautions élémentaires sont prises.

Ce type d’opération est en réalité assez fréquent.

Des sociétés se sont d’ailleurs spécialisées dans leur mise en œuvre.

L’intérêt principal de l’opération consiste à pouvoir dégager des liquidités immédiatement disponibles à partir d’un bien immobilier dont vous être propriétaire.

Owner buy-out : exemple

Prenons un exemple :

  • Vous êtes propriétaire d’un immeuble locatif d’une valeur de 500 000 euros, et vous avez besoin de liquidités pour un projet personnel ou entrepreneurial particulier.
  • Pour ce faire, vous constituez une société.
  • Cette société achète votre immeuble en s’endettant auprès d’une banque.
  • Vous percevez alors 500 000 € de liquidités.
  • La société devient propriétaire de l’immeuble, et rembourse l’emprunt grâce aux loyers perçus.

OBO ou vente à soi-même : appréciation globale eu égard au risque d’abus de droit

Comme l’exemple ci-avant  le montre, la vente à soi-même est une opération relativement simple dans son principe.

Le risque d’abus de droit est cependant parfois invoqué pour mettre en garde les candidats potentiels.

En réalité, un tel risque ne doit être ni exagéré ni sous-estimé.

Quoi qu’il en soit, il ne saurait être évalué de façon abstraite.

Certaines opérations d’OBO sont dangereuse et risquent effectivement de donner lieu à des redressements sur le fondement de l’abus de droit.

A l’inverse, d’autres sont totalement dénuées de risques.

Il faut donc regarder au cas par cas.

Je vous propose donc d’envisager les choses à partir de deux situations différentes :

  • Le cas de l’OBO portant sur un immeuble dont le propriétaire se réserve la jouissance, assorti de l’imputation d’un déficit foncier.
  • Le cas de l’OBO portant un immeuble loué à un tiers.

J’examinerai ensuite le risque de fictivité, commun à ces deux opérations.

J’aborderai enfin la question du mini-abus de droit.

Je laisserai ici de côté les autres problématiques fiscales, notamment concernant le choix d’une structure transparente où à l’impôt sur les sociétés pour racheter l’immeuble.

L’OBO sur un immeuble dont le contribuable se réserve la jouissance & imputation de l’éventuel déficit foncier: une opération dangereuse

Certains auteurs ont pu écrire qu’une telle opération n’était pas à proscrire systématiquement (Michel LEROY, OBO immobilier sur résidence de jouissance et abus de droit, La revue fiscale du patrimoine, n°, avril 2019, 6).

Il existe effectivement des hypothèses dans lesquelles une telle vente à soi-même est possible.

Je ne m’y attarderai toutefois pas ici tant elle me paraissent rares.

En effet, la jurisprudence en la matière est relativement sévère.

Immeuble dont le contribuable se réserve la jouissance & vente à soi même : position du problème

Comme vous le savez peut-être, les revenus des logements dont le propriétaire se réserve la jouissance ne sont pas soumis à l’impôt sur le revenu.

Cela résulte de l’article 15, II du Code général des impôts.

Cet article explique seul que vous ne payiez pas d’impôts au titre des revenus fonciers sur votre résidence principale ou secondaire.

A priori, cette règle est plutôt avantageuse.

Mais son corollaire ne l’est pas.

En effet, elle implique nécessairement que les charges afférentes à de tels immeubles ne sont pas déductibles.

OBO immobilier : exemple d’opération à proscrire absolument

Certains contribuables ont donc eu l’idée suivante :

  • Ils vendent leur résidence principale ou secondaire à une société transparente qu’ils contrôlent.
  • La société engage alors des travaux de rénovation déductibles des revenus fonciers.
  • Un bail est ensuite conclu entre le contribuable et cette société.
  • Un éventuel déficit foncier est imputé sur les revenus du contribuable.

Sauf hypothèses très particulières, une telle opération est à bannir.

Owner buy-out immobilier : exemple de jurisprudence défavorable

Dans l’opération décrite ci-avant, le Conseil d’Etat refuse alors l’imputation du déficit foncier.

Il a ainsi pu être jugé, dans une telle hypothèse :

« Estimant que la vente de la villa M. [résidence des contribuables] puis sa mise en location au profit [des contribuables] caractérisaient un abus de droit destiné à faire échec à l’application des dispositions du II de l’article 15 du code général des impôts, qui prévoient que les revenus des logements dont le contribuable se réserve la jouissance ne sont pas soumis à l’impôt sur le revenu et dont il se déduit que les charges correspondantes ne sont pas déductibles, elle les a écartées, sur le fondement [de l’abus de droit], comme ne lui étant pas opposables ».

CE, 8 février 2019, n°407641

Pour le dire autrement, le Conseil d’Etat considère que la Cour administrative d’appel a eu raison de refuser la déduction des charges en cause sur le fondement de l’abus de droit.

Bien sûr, mais cela va de soi, l’opération peut tout à fait être réalisée, à condition de n’imputer aucun déficit fiscal en lien avec l’immeuble en cause. Cela n’enlève rien à l’intérêt non fiscal de l’opération.

Owner buy out immobilier sur un immeuble locatif : une opération opportune

On visera ici la vente à soi-même d’un immeuble loué à un tiers.

A l’inverse de l’hypothèse évoquée précédemment, une telle opération ne pose pas en soi de problème particulier au titre de l’abus de droit.

Bien sûr, chaque situation doit être examinée au cas par cas.

Il n’en reste pas moins qu’elle ne pose pas de problème particulier dans son principe.

Vente immobilière à soi-même et abus de droit : enjeux du problème

Comme je le redirai plus-bas, il existe deux types d’abus de droit : l’abus de droit par simulation (ou fictivité) et l’abus de droit par fraude à la loi.

L’abus de droit par simulation sera examiné plus bas.

Je n’examinerai dans cette partie que l’abus de droit par fraude à la loi.

Il y a abus de droit par fraude à la loi, selon les articles L.64 A et L.64 du Livre des procédures fiscales, lorsque le contribuable, recherchant le bénéfice d’une application littérale d’un texte fiscal, passe des actes dans le seul but, ou dans le but principal, d’éluder l’impôt, et de façon contraire à l’intention du législateur.

En pratique, l’abus de droit sera caractérisé  lorsque l’opération avait pour but principal ou exclusif d’éluder l’impôt.

L’abus de droit est donc écarté lorsque peuvent être invoqués les buts déterminants, autres que fiscaux qui ont conduit à l’opération.

Owner buy out et abus de droit : solution du problème

Il faut donc se demander quels buts principaux autres que fiscaux peuvent conduire à la mise en œuvre d’une opération d’owner buy out.

Or, sauf cas particulier, de tels objectifs sont faciles à déceler.

Donnons-en ici quelques exemples :

  • Possibilité de disposer rapidement de liquidités importantes, plutôt que de loyers échelonnés.
  • Si l’immeuble est détenu par plusieurs propriétaires, pallier les inconvénients de l’indivision.
  • Encadrer de façon adaptée les rapports entre associés.

Il faut bien sûr examiner chaque situation au cas par cas.

Mais dans bien des cas, l’opération ne sera pas mise en œuvre dans un but exclusivement ou principalement fiscal.

Sauf cas particulier à examiner individuellement, il n’y a donc pas de risque d’abus de droit. En cas de doute, il convient de vous faire accompagner par un avocat fiscaliste.

J’ajoute que le nouvel article L.64 A du Livre des procédures fiscales, qui instaure le « mini abus de droit« , ne change pas radicalement la donne.

OBO immobilier : éviter l’abus de droit pour fictivité

Deux situations sont susceptibles de caractériser un abus de droit.

  • L’abus de droit par simulation (ou fictivité)
  • L’abus de droit par fraude à la loi

La situation la plus fréquente, toutes problématiques confondues, est celle d’abus de droit par fraude à la loi.

C’est cette hypothèse que je visais dans les développements précédents.

Mais qu’en est-il de l’abus de droit par simulation ?

Dans le cas d’une vente à soi-même, l’abus de droit par fictivité est susceptible d’être caractérisé en cas de fictivité, soit de la vente, soit de la société.

La situation sera extrêmement rare, et ne peut résulter que de la négligence du contribuable ou de ses conseils.

OBO & abus de droit pour fictivité de la vente

Cette situation ne se rencontrera pas en pratique.

En effet, la vente aura bel et bien lieu.

Le prix sera effectivement payé, et l’intervention d’un notaire assurera la sécurité juridique de l’acte.

OBO & abus de droit pour fictivité de la société

Le redressement pour abus de droit lié à la fictivité d’une société est le plus stupide qui soi.

Pour l’éviter, il suffit que ladite société ait une existence réelle.

Pour le démontrer, il convient simplement de se plier au formalisme nécessaire :

  • Tenue d’une comptabilité,
  • Tenue des assemblées générales nécessaires,
  • Pluralité d’associés,
  • Comptes bancaires distincts,
  • Etc.

Rien n’est plus frustrant qu’un redressement fiscal pour de pures questions de forme.

Pour l’éviter, je vous invite vivement à vous faire accompagner par un expert-comptable.