Vente à réméré & droits d’enregistrement : quel régime fiscal ?

Vente à réméré & droits d’enregistrement : quel régime fiscal ?

Le monde de la la vente à réméré, ou vente avec faculté de rachat, subit des redressements fiscaux en matière de droits d’enregistrement.

L’administration fiscale tente de remettre en cause le régime de faveur de l’article 1115 du Code général des impôts (régime dit des marchands de biens). Cette position est contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation et au bon sens.

L’administration fiscale semble avoir décidé de s’attaquer aux professionnels de la vente à réméré.

On connaît ses habitudes lorsqu’elle décide de s’attaquer à un secteur ou à une problématique déterminée.

Au moins deux stratégies sont alors possibles :

  • L’attaque en masse d’une part. L’administration fiscale procède à des redressements sur l’ensemble du secteur. Cette stratégie est souvent adoptée lorsque l’administration est relativement sûre d’elle.
  • L’attaque ciblée d’autre part. L’administration fiscale s’attaque alors à un nombre limité d’entreprises du secteur. Elle teste ainsi quelques « dossiers pilotes ». Ce n’est que si le juge de l’impôt conforte sa position qu’elle s’attaquera à l’ensemble du secteur. Dans le cas contraire, elle abandonne sa position.

Les professionnels de la vente à réméré sont aujourd’hui dans la ligne de mire et c’est pour l’instant la deuxième stratégie qui est adoptée.

Si le lecteur a connaissance d’autres contentieux, qu’il n’hésite pas à me contacter. J’apprécierais d’échanger librement sur le sujet.

Je ne traite ici que des problématiques propres aux droits d’enregistrement, mais je suis également des contentieux en matière de TVA.

Vente à réméré et régime des marchands de biens : la question de l’article 1115 du CGI

J’exposerai d’abord le régime de faveur prévu par ce texte. Je présenterai ensuite ce qu’est la vente à réméré.

Nous aborderons alors la position de l’administration fiscale.

L’article 1115 du CGI et le régime dit des « marchands de biens »

L’article 1115 du CGI dispose notamment :

« Les acquisitions d’immeubles, de fonds de commerce ainsi que d’actions ou parts de sociétés immobilières réalisées par des personnes assujetties [à la TVA] sont exonérées des droits et taxes de mutation quand l’acquéreur prend l’engagement de revendre dans un délai de cinq ans ».

Autrement dit, lorsqu’un professionnel acquéreur d’un bien immobilier prend l’engagement de le revendre dans les cinq ans, il est exonéré de droits de mutation.

Le principe est donc relativement simple.

La vente à réméré, autre nom de la vente avec faculté de rachat

L’article 1659 du Code civil dispose:

« La faculté de rachat ou de réméré est un pacte par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement dont il est parlé à l’article 1673 ».

Ce texte introduit les dispositions du Code civil relatives à la vente à réméré.

Pour dire les choses en simplifiant aussi peu que possible, dans une vente à réméré, l’acquéreur s’engage à restituer le bien si le vendeur en fait la demande.

En contrepartie, le vendeur initial doit bien sûr restituer le prix, ainsi que diverses sommes.

Cette faculté dite de « rachat » ou de « réméré », doit être exercée dans un certain délai, qui ne peut excéder cinq ans.

Vente à réméré : la position de l’administration fiscale

En pratique, les professionnels de la vente à réméré se placent sous le régime de l’article 1115 du CGI.

Lorsque la personne à qui ils ont acheté un immeuble exerce sa faculté de rachat, le professionnel de la vente à réméré considère bien évidemment que l’engagement de revendre dans les cinq ans a été respecté.

L’exonération de droits de mutation lors de l’acquisition initiale doit donc être maintenue.

Or, l’administration remet précisément en cause le maintien de cette exonération.

Elle considère en effet, que l’exercice de la faculté de rachat ne correspond pas à une revente, mais à une résolution du contrat initial.

Les développements qui suivent résument une partie de l’argumentaire à invoquer pour combattre les prétentions de l’administration fiscale.

Vente à réméré et article 1115 du CGI la position du juge de l’impôt

La jurisprudence judiciaire en matière d’application de l’article 1115 du Code général des impôts à la vente à réméré est extrêmement rare.

Il semble d’ailleurs n’exister qu’une seule décision publiée.

Régime fiscal de la vente à réméré : l’arrêt Péronne (Cass. Com. 2 juin 1992, n°90-18381)

Cette décision émane de la chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. Com. 2 juin 1992, n°90-18381).

Elle juge, implicitement mais nécessairement, que l’exercice de son option par le vendeur initial dans le cadre d’une vente à réméré n’exclut pas l’application de l’exonération de l’article 1115 susvisé par l’acquéreur initial.

Présentation des faits : une vente avec faculté de rachat

Dans cette affaire, la situation initiale était la suivante :

  • Une société, la société Péronne avait acquis, le 27 octobre 1981, un immeuble de la société Chanteberger.
  • Cette dernière société se réservait dans l’acte une faculté de retrait par réméré (faculté de rachat).
  • La société Péronne s’est placée sous le régime de l’article 1115 du Code général des impôts, s’engageant à revendre l’immeuble dans les 5 ans.
  • La société Péronne n’a pas tenu cet engagement.
  • Mais la société Péronne a alors soutenu que la vente avait été annulée, par l’exercice, dans le délai légal de 5 ans, de son droit à réméré par le vendeur.

Arrêt Péronne : solution du problème

Toute la question était alors de savoir si, oui ou non, le vendeur initial avait exercé sa faculté de rachat dans le délai de cinq ans.

En l’espèce, la société Péronne ne justifiait pas de l’exercice de cette faculté de rachat par la société Chanteberger.

La Cour de cassation refuse donc l’application de l’article 1115 du CGI..

A contrario, il résulte implicitement de cet arrêt que l’exonération aurait été justifiée si la faculté de rachat avait effectivement été exercée.

Vente à réméré : les conclusions de l’arrêt Péronne

La nécessité d’une interprétation a contrario résulte :

  • D’une part, du fait que la Cour de cassation a eu besoin de trancher la question de savoir si la faculté de réméré avait ou non été exercée pour résoudre le litige.
  • D’autre part, de la formulation de l’attendu final de la décision. Elle y énonce en effet « qu’il incombait à la société Péronne, qui faisait état de la perte de sa propriété du fait du retrait, d’en justifier ».

Pour elle, une simple « perte de la propriété » suffit pour que l’exonération de l’article 1115 du CGI s’applique.

Cette interprétation s’impose d’autant plus qu’elle est confirmée par la Revue de jurisprudence fiscale (RJF) dans un commentaire anonyme. Or, ces commentaires anonymes publiés à la RJF émanent le plus souvent de la juridiction elle-même.

Ce commentaire énonce :

« Pour l’application du régime prévu en faveur des marchands de biens, l’exercice du droit de retrait, intervenant dans le délai de cinq ans, dispense le marchand de biens du paiement des droits exigibles en cas de défaut de revente dans ce délai ».

On ne saurait être plus clair.

Vente à réméré et droits d’enregistrement : conclusion pratique

L’administration a certes des arguments à présenter.

Mais ces arguments sont contraires à la position non équivoque de la Cour de cassation.

Les entreprises concernées ont donc intérêt à se défendre avec énergie, au moins jusqu’à ce que la Cour de cassation se prononce à nouveau.

Ce n’est que dans l’hypothèse d’un revirement de jurisprudence que l’administration fiscale se verrait confortée dans sa décision.

A l’inverse, si la Cour de cassation renouvelle sa position, les sociétés en cause qui auront exercé l’ensemble des voies de recours pourront faire valoir leurs droits et les redressements seront abandonnés.

Le contrôle fiscal à l’ère du coronavirus

Le contrôle fiscal à l’ère du coronavirus

L’ampleur prise au cours de ces derniers jours par l’épidémie dite du coronavirus va profondément bouleverser la pratique du contrôle fiscal pendant les prochaines semaines.

Je vous propose ici une analyse précise des orientations qui vont très probablement être prises par l’administration fiscale dans les semaines qui viennent.

Il ne s’agit pas ici de revenir sur les demandes de délais de paiements, voire de remises d’impôts directs, qui sont ouvertes aux entreprises les plus touchées par la baisse d’activité liée à la diffusion du coronavirus.

Je m’attarderai ici uniquement sur les points qui touchent le contrôle fiscal proprement dit.

Le présent article a été rédigé à chaud, le lundi 16 mars 2020.

Coronavirus: le contrôle fiscal ne va rien perdre en intensité

Comme toutes les entreprises et toutes les administrations, les services fiscaux sont en train d’organiser des possibilités de télétravail pour leurs agents.

Comme l’a indiqué le Premier Ministre dans son récent discours, les administrations « doivent dès lundi et dans les prochaines semaines, engager une action massive d’organisation du télétravail pour permettre au plus grand nombre de rester à domicile ».

En réalité, l’organisation du télétravail était en cours dès la semaine dernière. Cela m’a été confirmé vendredi par un chef de brigade de vérification.

Des problèmes d’organisation vont sans doute se poser, mais ils ne devraient en aucun cas induire une diminution sensible de l’intensité des contrôles.

On devrait en revanche assister à des changements quant à la nature des contrôles diligentés.

Une recrudescence des contrôles sur pièce au détriment des contrôles sur place

Vous le savez peut-être, la grande distinction en matière de contrôle fiscal est celle entre les contrôles dits « sur place », et les contrôles dits « sur pièce ».

A ce jour, même si aucune recommandation écrite n’a été publiée, il semble évident que l’engagement de contrôles sur place se fera plus rare au cours des prochaines semaines.

Je gage donc que peu de vérifications de comptabilité sur place vont être engagées à la fin du mois de mars et courant avril, en raison du coronavirus.

Cela tient notamment :

  • A la nécessité, pour les agents comme pour chacun d’entre nous, de limiter les transports.
  • Au développement du télétravail au sein même de l’administration fiscale.
  • A la nécessité de limiter les réunions.
  • Et enfin, comme on va le voir, à l’impossibilité de réaliser certaines vérifications de comptabilité.

Comme l’a encore indiqué le Premier Ministre, « nous devons impérativement limiter les déplacements, les réunions, les contacts ».

Cela va donc se traduire par une recrudescence :

L’impossibilité de réaliser certaines vérifications de comptabilité

Dans son discours de la semaine dernière, le Premier Ministre a annoncé la fermeture des « restaurants, cafés, cinémas, discothèques », ainsi que de « tous les commerces à l’exception des commerces essentiels ».

Or, la vérification de comptabilité est en principe un contrôle sur place.

Cela permet d’assurer :

  • Un dialogue oral et contradictoire,
  • Une absence de dépassement de la durée légale du contrôle,
  • Une analyse effective des conditions d’exploitation.

Si une vérification de comptabilité est engagée à votre encontre alors même que votre entreprise est concernée par cette obligation de fermeture, il importe de faire preuve de pédagogie à l’égard du vérificateur.

Soyons clair : rien n’interdit à ce stade à un agent des impôts d’engager une telle vérification de comptabilité.

Néanmoins, les conditions pour que celle-ci se déroule dans le respect à la fois de la sécurité sanitaire et des droits de la défense ne sont pas remplies. Cela vaut spécialement pour les établissements soumis à l’obligation de fermeture.

Si vous êtes concerné et que le vérificateur persiste dans sa position, il conviendra toutefois de tout faire pour éviter le risque d’opposition à contrôle fiscal. En effet, la propagation du coronavirus ne saurait excuser la soustraction totale aux demandes de l’administration.

Je reste à votre disposition pour vous accompagner.

Une réorientation du contrôle fiscal vers les contribuables les plus aisés

Il semble malheureusement clair que nous entrons en période de ralentissement économique.

Un grand nombre d’entreprises et de commerces ont dû interrompre leur activité.

Les services de vérifications vont donc probablement orienter leur contrôle vers les secteurs économiques les moins touchés par la crise.

Mes informations confortent le discours politique ambiant : l’administration fiscale entend bien poursuivre sa mission de contrôle, mais en fragilisant le moins possible le tissu économique.

Cela devrait se traduire par une intensification des contrôles des particuliers les plus aisés.

Suite aux contrôles fiscaux: des transactions facilitées

Ce point rejoint le précédent.

Dans les dossiers dans lesquels des pénalités ont été appliquées, notamment pour manquement délibéré, les services fiscaux devraient admettre plus facilement la conclusion de transactions à des conditions relativement avantageuses.

Je reste à votre disposition pour vous accompagner dans la négociation de ces transactions. Le ralentissement économique lié au coronavirus pourra consister un argument

Autoliquidation & restitution de la TVA versée à tort

Autoliquidation & restitution de la TVA versée à tort

Vous avez acquis des biens ou des services qui auraient dû être soumis au régime de « l’autoliquidation » ? Trompé par la facture de votre partenaire, vous avez fait l’erreur de verser la TVA en plus du prix HT convenu. L’administration fiscale en refuse la déduction. Que faire?

Dans l’affaire « Eye Shelter », le Conseil d’Etat a précisé les conditions de restitution de la TVA qui aurait dû être autoliquidée par l’acquéreur.

Il importe d’abord de bien comprendre le contexte dans lequel cette affaire est intervenue.

Pour ce faire, il est nécessaire de saisir ce qu’implique le régime « d’autoliquidation de la TVA ».

J’aborderai ensuite le problème pratique posé en cas d’erreur et la solution rendue par le Conseil d’Etat.

Celle-ci vous est relativement favorable.

Rappels sur l’autoliquidation de la TVA

L’autoliquidation de la TVA : définition

La manière la plus synthétique de définir l’autoliquidation de la TVA est de dire qu’il s’agit d’une inversion de redevable.

Je m’explique.

En principe, la TVA est versée à l’administration fiscale par l’entité qui vend le bien ou rend la prestation de service.

En raison du principe de neutralité de la TVA, le client récupère alors la TVA versée auprès de l’administration fiscale, que ce soit par voie de restitution, ou par voie d’imputation sur la TVA collectée auprès de ses propres clients.

Les choses sont différentes lorsque la TVA est autoliquidée.

Dans cette hypothèse, le vendeur ou le prestataire adresse une facture hors taxe à son client. Celui-ci lui verse alors le prix correspondant.

C’est alors qu’intervient l’opération d’autoliquidation.

Le client doit alors, sur sa déclaration de TVA, déclarer la TVA correspondant au prix hors taxe facturé par le vendeur ou le prestataire.

Néanmoins, pour assurer la neutralité de la TVA, le client déduit cette même TVA, à hauteur de ses droits à déduction.

La neutralité de la TVA est ainsi assurée.

Ainsi, si la TVA en cause est intégralement déductible, l’opération ne se traduit par aucun flux financier entre le client et le trésor public.

Rappel sur le champ d’application de l’autoliquidation

Outre certains régimes spéciaux, notamment en matière de sous-traitance dans le BTP, l’autoliquidation de la TVA concerne principalement :

  • Le client qui se fait livrer un bien en France initialement situé à l’étranger.
  • Le client qui reçoit une prestation de service par un prestataire situé à l’étranger.

Dans une telle situation, si vous êtes le client, vous devez donc en principe recevoir une facture hors taxe.

Autoliquidation de la TVA : les incidences d’une éventuelle erreur

La situation de fait dans l’affaire Eye Shelter

Mais revenons à l’erreur commise par les contribuables qui a conduit le Conseil d’Etat à prendre position dans l’affaire Eye Shelter.

Dans cette affaire, une entreprise s’était fait livrer des biens depuis l’étranger.

En principe, la TVA correspondante aurait donc dû être autoliquidée.

Or, le fournisseur avait commis l’erreur de lui adresser une facture TTC, que l’entreprise cliente avait réglée en intégralité.

Conséquences pour le contribuable

En l’espèce, l’entreprise cliente, la société Eye Shelter, s’est retrouvée dans une situation délicate :

Situation particulièrement injuste, l’entreprise supportait donc deux fois le coût de la TVA.

Conséquences pour l’administration fiscales

En revanche, pour l’administration fiscale, la solution était parfaitement neutre dans la mesure où le vendeur lui avait bien reversé la TVA acquittée par le vendeur.

L’absence de déductibilité de la TVA versée par l’acquéreur conduisait donc l’administration à recevoir deux fois cette TVA :

  • Une première fois par versement direct.
  • Une deuxième fois en raison du refus de permettre la déduction de la TVA payée par l’acquéreur.

Vous le comprenez, une telle situation s’avérait spécialement inéquitable.

La solution rendue par le Conseil d’Etat dans sa décision Eye Shelter tempère la rigueur de la situation de l’acquéreur (CE, 15 novembre 2019, n°420251).

Facturation à tort de la TVA qui aurait dû être autoliquidée : la position du Conseil d’Etat

Je présenterai la position de l’administration dans cette affaire, avant d’analyser celle du Conseil d’Etat.

Le refus par l’administration de toute restitution de la TVA

L’acquéreur, la société Eye Shelter, demandait à l’administration la restitution de la TVA versée au vendeur.

Comme évoqué plus haut, une telle restitution se justifiait notamment par le fait que son absence conduisait la société à supporter deux fois le poids de cette TVA.

Pour autant, l’administration fiscale, suivie en cela par la Cour administrative d’appel, refusait une telle restitution.

Elle mettait notamment en avant les éléments suivants :

  • Le vendeur n’avait pas émis de factures rectificatives ne mentionnant plus la TVA.
  • L’acquéreur ne s’était pas immatriculé à la TVA en France, alors même qu’il en avait l’obligation en l’espèce.

Restitution de la TVA qui n’a pas été autoliquidée : la position du Conseil d’Etat

Fort heureusement, le Conseil d’Etat donne tort à l’administration.

Il indique que la restitution de la TVA est de droit lorsque les conditions suivantes sont vérifiées :

1. Tout risque de perte indue pour l’administration fiscale a été éliminé.

Cela implique en pratique que votre partenaire ait reversé à l’administration fiscale la TVA qu’il vous a facturé.

2. Vous aviez la faculté d’exiger le remboursement de la taxe indument versé.

Dans l’hypothèse qui nous occupe, cette condition ne devrait pas poser de difficultés particulières.

En effet, en droit français, ce qui a été payé sans être dû doit en principe être remboursé.

3. Vous avez mis en œuvres les procédures applicables auprès de votre partenaire pour obtenir la restitution de la taxe indument versée.

En pratique, vous devrez donc lui adresser des mises en demeure.

Le cas échéant, vous devrez saisir la juridiction compétente.

4. Une telle restitution s’avère impossible, ou excessivement difficile.

Tel devrait notamment être le cas lorsque les poursuites se sont avérées infructueuses où lorsque votre partenaire est en liquidation judiciaire.

Récupération de la TVA versée à tort : les leçons de l’arrêt

Si vous vous trouvez dans une situation comparable, vous devez donc :

  • Réclamer au vendeur ou au prestataire la restitution de la TVA versée à tort.
  • Même si le Conseil d’Etat n’en fait pas une condition nécessaire, demander également que soient émises des factures rectificatives.
  • En cas de refus du vendeur ou du prestataire, engager les procédures nécessaires, y compris judiciaires, en vue de cette restitution.
  • Le cas échéant, en cas d’impossibilité de restitution auprès du partenaire commercial, demander à l’administration de vous restituer la TVA versée.

Une telle restitution ne pourra être acceptée que si votre partenaire a effectivement reversé au trésor la TVA réglée par vos soins.

Je suis à votre disposition pour vous accompagner dans ces démarches.

Vous pouvez retrouver d’autres articles relatifs à la TVA sur mon site, notamment: