par Etienne de Larminat | Mai 30, 2019 | Contentieux fiscal, Fiscalité des entreprises, TVA
Selon la loi fiscale, tout redressement de TVA constitue en principe une charge déductible du résultat de l’entreprise. La pratique désigne cette déduction sous le terme de « cascade simple ». Il en résulte un avantage fiscal que l’administration fiscale compense par un « profit sur le trésor ».
Mais ce « profit sur le trésor » n’est pas toujours justifié. Il convient alors de rappeler l’administration à l’ordre.
Pour le comprendre, il convient d’abord d’exposer le mécanisme dit de la cascade simple.
La cascade simple
Tout redressement de TVA est considéré comme une charge déductible au titre de l’impôt sur les bénéfices – impôt sur les sociétés (IS) ou impôt sur le revenu (IR).
L’article L.77 du Livre des procédures fiscales (LPF) fixe les modalités de cette déduction :
« En cas de vérification simultanée des taxes sur le chiffre d’affaires et taxes assimilées, de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés, le supplément de taxes sur le chiffre d’affaires et taxes assimilées afférent à un exercice donné est déduit, de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés, des résultats du même exercice, sauf demande expresse des contribuables ».
Le contribuable redressé au titre de la TVA d’une part, et au titre de l’IR ou de l’IS d’autre part, est donc face à un choix :
- Soit il ne se manifeste pas et la TVA viendra en diminution du bénéfice
imposable au titre de l’année redressée ;
- Soit il en fait la demande et la TVA sera alors déduite du bénéfice imposable au titre de l’année où le redressement intervient.
Ainsi, un redressement TVA intervenu au cours de l’exercice N, relatif à l’exercice N-3, est déduit de l’assiette imposable de N-3, sauf si le contribuable en fait la demande. Dans cette dernière hypothèse, il sera déduit en N.
Le choix adéquat est en pratique déterminé par l’existence ou non d’éventuels déficits au titre de l’année redressée ou de l’année où intervient la rectification. En effet, autant déduire la TVA au titre d’une année où l’entreprise accuse un bénéfice.
Mais là n’est pas le point que je souhaite ici étudier.
Il fallait cependant s’y arrêter pour saisir le cœur du présent article : le profit sur le trésor.
Le profit sur le trésor
L’administration considère que la déduction des redressements TVA de la base imposable à l’IR ou à l’IS place nécessairement le contribuable du point de vue de ces deux impôts, dans une situation plus favorable que s’il n’y avait pas eu de redressements.
Suivie en cela par la jurisprudence, elle contrebalance la déduction par un produit équivalent dit « profit TVA sur IS ».
Comme le relevait Monsieur Olivier Fouquet dans ses conclusions sous l’important arrêt CHARDON de 1990 :
« Admettre que le contribuable qui a fraudé la TVA se trouve, au terme du processus de rappel, avantagé par rapport à celui qui ne l’a pas fraudé, constituerait une incitation à la fraude d’une absurdité totale ».
Pour le dire autrement, la
jurisprudence admet que l’administration impose le contribuable sur un produit
fictif, qui vient compenser la déduction de la charge constituée par la
déduction de la TVA redressée.
Dans la plupart des cas, l’application
de cette règle – d’origine purement jurisprudentielle – est difficilement
contestable.
Mais l’administration a tendance à appliquer le profit sur le trésor de façon purement mécanique, sans vérifier s’il se justifie véritablement.
En effet, il est des hypothèses
où la déduction du redressement TVA ne produit aucun avantage indu.
Il faut donc distinguer au cas
par cas.
J’étudierai ici cette difficulté
à travers trois exemples.
- L’omission de recettes ;
- La remise en cause de la déductibilité de la TVA sur une charge ;
- La remise en cause de la déductibilité de la TVA sur une immobilisation.
Pour rendre l’exposé plus
didactique, j’ai choisi de procéder en m’appuyant sur des exemples chiffrés.
Profit sur le trésor : l’omission de recettes – Exemple 1
Un contribuable assujetti à la TVA omet de déclarer une recette de 4800 €.
Il est redressé.
Le vérificateur calcule la TVA « en dedans », soit 800 € (4800 – 4800/1,2).
Il redresse donc au titre de la TVA pour un montant de 800 €, et au titre de l’IS, en notifiant un supplément de base imposable de 4000 €.
Or, tout redressement de TVA est
une charge déductible (article L.77 du LPF).
Il convient donc de déduire les 800 € de TVA de la base imposable à l’IS.
Si on s’en tenait là, le redressement effectif au titre de l’IS n’aurait donc lieu que sur une base de 3200 € (4000 – 800 ).
Or, un contribuable qui n’aurait
pas fraudé aurait été imposé sur un profit de 4000 €, et non pas de 3200 €.
Ce type de situation justifie l’application d’un profit TVA sur le trésor de 800 €, qui vient contrebalancer les 800 € de TVA déductible du résultat imposable à l’IS.
Ainsi, dans une telle situation, l’application d’un profit sur le trésor est parfaitement justifiée.
Néanmoins, l’administration fiscale a tendance à appliquer un profit sur le trésor dans tous les cas de redressements de TVA, y compris lorsque ce n’est pas justifié, comme en témoigne notre deuxième exemple.
Prenons un autre exemple chiffré :
L’administration rejette la déductibilité de la TVA sur une charge (exemple : billets d’avion dans le cadre de l’activité économique de l’entreprise on sait en effet que la TVA afférente au transport de personne n’est pas déductible).
Montant TTC du billet : 6000 €
Montant HT : 5000 €
TVA : 1000 €.
Or, nous l’avons dit, tout
redressement de TVA constitue en principe une charge déductible.
Il est donc déduit 1000 € de la
base imposable du contribuable.
Cette déduction est-elle de
nature à le favoriser par rapport à un contribuable qui n’aurait pas déduit la
TVA en cause ?
La réponse est ici négative.
Lorsque la TVA n’est pas déductible, un contribuable peut déduire le montant TTC de la base imposable à l’IS, soit en l’espèce, 6000 €.
Notre contribuable a initialement déduit 5000 € de sa base imposable à l’IS.
La déduction du redressement TVA vient donc le remettre dans une situation normale.
En l’espèce, il n’y a donc pas de profit TVA sur IS.
Il sera souvent nécessaire de le rappeler à l’administration…
Prenons un dernier exemple.
Une entreprise acquiert un véhicule de transport de
personnes pour un prix HT de 50 000 €, soit 60 000 € TTC.
Elle déduit à tort la TVA correspondante.
Un contrôle intervient.
L’administration procède à un redressement de TVA de 10 000
€.
Il en résulte donc une charge déductible du résultat
imposable à l’IS de 10 000 €.
Cette déduction est-elle de
nature à le favoriser par rapport à un contribuable qui n’aurait pas déduit la
TVA en cause ?
Oui. En effet, si le contribuable avait fait les choses dans les règles, il n’aurait pas pu déduire 10 000 € de charge.
Le véhicule aurait été inscrit en
immobilisation pour 60 000 €.
Or, l’entreprise n’a inscrit
l’immobilisation que pour 50 000 €. Et, on ne peut pas déduire un
amortissement qui n’a pas été inscrit en comptabilité.
L’administration peut donc imposer un profit TVA sur IS de
10 000 € en base imposable.
par Etienne de Larminat | Mai 13, 2019 | fisalité immobilière, TVA
Les contentieux en matière de TVA sur activité para-hôtelière sont fréquents, l’administration fiscale refusant le remboursement d’un crédit de TVA.
La jurisprudence en la matière est stricte. Le remboursement du crédit de TVA sera refusé si des prestations ne sont pas rendues dans des conditions comparables à celles d’un hôtel. A l’inverse, le contribuable qui rend de telles prestations doit facturé de la TVA à ses clients.
Les locations de logements meublés à usage
d’habitation sont en principes exonérées de TVA. La TVA facturée à celui qui
rend de telles prestation n’est donc pas récupérable. En contrepartie, le
prestataire n’a pas non plus à facturer de TVA aux personnes qui bénéficient de
ses prestations.
Ce principe connaît cependant une exception lorsque la location présente un caractère hôtelier ou para hôtelier.
Le caractère hôtelier d’une prestation d’hébergement
ne pose en général pas de difficultés particulières. Tel sera le cas si
l’établissement fait l’objet d’un classement au sens des dispositions des
articles D321-3 et suivants du code du tourisme.
A l’inverse,
le caractère para hôtelier d’une
prestation d’hébergement peut être plus délicat à caractériser.
Or, l’enjeu
en matière de TVA peut être décisif.
En effet, en cas de remise en cause de ce caractère para-hôtelier, l’administration fiscale pourra remettre en cause la déductibilité de la TVA facturée au prestataire.
A l’inverse l’administration fiscale pourra considérer
comme soumis à la TVA le prestataire qui, se croyant exonéré, aura pourtant
rendu des prestation d’hébergement à caractère para-hôtelier. Elle pourra alors
calculer la TVA sur l’ensemble du chiffre d’affaire réalisé et en exiger le
règlement
Caractérisation
de l’activité para-hôtelière
L’administration fiscale considère dans sa doctrine que l’activité para-hôtelière implique, en plus de l’hébergement, que soient offerts au moins trois des quatre services suivants, eux même visés à l’article 261 D, 4°, b du Code général des impôts (CGI), dans des conditions proches de l’hôtellerie :
- « L’exploitant dispose des moyens nécessaires pour être en mesure, si besoin de fournir le petit déjeuner à l’ensemble des locataires ; celui-ci doit être fourni selon les usages professionnels, c’est-à-dire au choix de l’exploitant, soit dans les chambres ou appartements, soit dans un local aménagé permettant la consommation sur place des denrées, situé dans l’immeuble ou l’ensemble immobilier ».
- « Le nettoyage des locaux est effectué de manière régulière. Cette condition sera considérée comme établie lorsque, bien que ne fournissant pas effectivement un service régulier de nettoyage, l’exploitant dispose des moyens lui permettant de proposer un tel service au client durant son séjour, selon une périodicité régulière. En revanche, elle devra être considérée comme non satisfaire si l’exploitant se contente d’un nettoyage au début et en fin de séjour ».
- « L’exploitant dispose des moyens nécessaires pour être en mesure de fournir pendant le séjour le linge de maison à l’ensemble des locataires » ;
- « L’exploitant dispose durant la période de location des moyens nécessaires pour être en mesure de proposer un service de réception même non personnalisé de la clientèle. Cet accueil peut être confié à un mandataire qui l’assure en un lieu unique différent du local loué lui-même ».
Remarque sur
les conditions posées par l’administration fiscale
Il convient
de remarquer que :
1° L’administration fiscale ne fait pas référence à des prestations effectives. Pour que l’activité para-hôtelière soit caractérisée, elle demande simplement que l’exploitant dispose des moyens nécessaires pour que les prestations en cause soient rendues.
2°
L’administration fiscale précise ensuite dans sa doctrine qu’il est possible de
faire appel à un intermédiaire agissant au nom et pour le compte de
l’exploitant.
TVA des
activités para-hôtelières : analyse de jurisprudence
Deux points frappent
d’abord le lecteur de la jurisprudence rendue en matière de TVA sur prestation
d’hébergement à caractère para-hôtelier.
Premièrement,
cette jurisprudence concerne principalement des contribuables ayant demandé le
remboursement d’un crédit de TVA, et à qui se remboursement a été refusé.
Deuxièmement,
cette jurisprudence est presque systématiquement favorable à l’administration
et défavorable au contribuable.
Cela
s’explique en partie par le fait que l’administration abandonne souvent avant
toute procédure juridictionnelle, les redressements dont elle sait qu’ils sont
infondés.
Néanmoins,
la lecture des décisions laisse également apparaître que certains contribuables
n’ont pas mis en place tous les éléments permettant de caractériser une
location à caractère para-hôtelier.
J’ai choisi
de relever plusieurs décisions intéressantes, dont la connaissance permettra à
chacun de prendre les précautions qui s’imposent.
Une décision (CAA Bordeaux, 20 novembre 2018, n°16BX02710) fait expressément référence à l’objet social de la société exploitant l’activité de location, à sa publicité commerciale et au contrat conclu avec une société tierce.
Il est donc prudent de faire en sorte que tous les documents juridiques (statuts, contrats, etc.) et tous les éléments de publicité (panonceau, site Internet, etc.) fassent explicitement référence à une location accompagnée de prestations para-hôtelière.
Dans la
mesure du possible, les trois ou quatre prestations rendues devront être
clairement mentionnées.
Bien évidemment, la réalité devra être conforme aux documents juridiques et à la publicité.
Une décision de la Cour administrative d’appel de Nantes (CAA Nantes, 14 septembre 2017, n°15NT03595) vise spécialement les prestations de nettoyage des locaux.
En l’espèce,
des prestations de ménage quotidien étaient proposées, moyennant un supplément
de prix. En outre, c’est un tiers extérieur à l’entreprise qui réalisait le
ménage.
La Cour juge
que « de telles prestations réalisées, d’une part moyennant un
supplément de prix de 60 euros, et, d’autre part, par un prestataire de
services extérieur à l’entreprise du loueur en meublé, ne peuvent être
regardées comme des prestations para-hôtelières proposées dans des conditions
plaçant [le contribuable] en situation de concurrence potentielle avec des entreprises
hôtelières ».
La Cour en déduit que les prestations de nettoyages des locaux au sens de l’article 261 D, 4°, b du Code général des impôts n’étaient pas rendues. Elle donne donc raison à l’administration fiscale quant à son refus de remboursement de crédit de TVA.
L’arrêt
n’explicite pas clairement les raisons du refus de la Cour. Est-il lié au fait
que le ménage impliquait un paiement supplémentaire par rapport à la seule
prestation d’hébergement ? Est-il lié au fait que le ménage était réalisé
par un prestataire de service extérieur à l’entreprise ? Est-il lié à un
prix de la prestation jugé exagéré ? Est-il lié à un cumul de ces trois
raisons ? Il est difficile de trancher…
Quoi qu’il
en soit la décision renvoie explicitement à la condition posée par l’article
261 D, 4°, b du Code général des impôts qui veut que les prestations en
cause soient « rendues dans des conditions similaires à celles
proposées par les établissements d’hébergement à caractère hôtelier exploités
de manière professionnelle ».
En conséquence de cette décision, il convient d’éviter de prévoir un supplément lié au ménage.
En tout état de cause, si un tel supplément était prévu, son montant ne devrait pas être volontairement dissuasif.
Une décision du Tribunal administratif de Nice (TA Nice, 18 mai 2017, n°1500732) apporte également un éclairage intéressant.
Pour refuser de considérer que des prestations de petits déjeuner pouvaient être rendues, le tribunal relève – entre autres choses – l’absence de comptabilisation d’achats de produits alimentaires.
Il est
intéressant de citer le tribunal sur ce point :
« En
déclarant […] que « […] les locataires n’ont pas émis le souhait de
prendre des petits déjeuners sur place, ce qui explique qu’aucune facture
d’achat de produits alimentaires n’ait été comptabilisée pour ces
locations », cette circonstance démontre que le service de petit déjeuner
n’était pas offert à ses clients dans des conditions comparables à celles
proposées par des établissements d’hébergement à caractère hôtelier exploités
de manière professionnelle, où les denrées alimentaires du petit déjeuner sont
proposées à la clientèle quel que soit le choix que celle-ci opère lors de son
séjour ».
Ce même
jugement est intéressant en ce qui concerne les prestations de nettoyage des
locaux. Le tribunal énonce à ce titre :
« La
société n’avait pas la capacité en personnel suffisante pour réaliser un
nettoyage régulier de la villa dans les conditions similaires à celles
proposées par des établissements hôteliers exploités de manière
professionnelle ».
TVA EN MATIÈRE D’HÉBERGEMENT A CARACTÈRE PARA-HÔTELIER – CONCLUSION
La tentation
en la matière est de vouloir simplement être en mesure de rendre trois des
quatre prestations mentionnées à l’article 261 D, 4°, b du Code général
des impôts.
En réalité, il ne suffit pas de rendre de telles prestations. Encore faut-il qu’elles soient rendues « dans des conditions similaires à celles proposées par les établissements d’hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle ». Cette référence au monde professionnel de l’hôtellerie est la pierre d’angle de cette disposition, sur laquelle ont déjà buté trop de contribuables.
En cas de contentieux, le juge n’hésitera pas à aller plonger dans sa connaissance (réelle ou supposée) du monde de l’hôtellerie pour déterminer si, à son sens, les prestations en cause sont bien rendues dans les mêmes conditions que si elles étaient rendues par un professionnel.
Les
conditions sont donc strictes, et impliquent, pour l’exploitant, le déploiement
de moyens matériels et humains qui sont ceux d’un véritable professionnel.
Le
remboursement du crédit de TVA lié au lancement de l’activité est à ce prix.
par Etienne de Larminat | Avr 23, 2019 | Contentieux fiscal, Fiscalité des entreprises, TVA
Les redressements TVA liés à la présence d’un établissement stable en France sont fréquents. Plusieurs stratégies de défense sont alors possibles.
La remise de la TVA légalement due à l’administration fiscale est en principe interdite. Une exception à ce principe existe cependant lorsque les redressements résultent de la présence en France d’un établissement stable occulte et que la TVA a été « autoliquidée » par le client.
Vous faites l’objet d’un redressement fiscal. L’administration
fiscale considère que votre entreprise est établie en France et que, de ce
fait, vous auriez notamment dû collecter de la TVA française et la reverser au trésor. Elle vous demande donc le
paiement de la TVA correspondante,
assortie de pénalités et d’intérêts de retard.
En effet, lors de la réalisation
des opérations en cause, vous avez considéré que votre entreprise n’avait pas
en France un degré suffisant de permanence et n’y déployait pas de moyens
humains et techniques suffisants pour qu’il soit nécessaire de s’y immatriculer
à la TVA.
L’inspecteur en charge du
contrôle est convaincu du contraire.
Le redressement vous semble aberrant : certes, vous n’avez pas facturé de TVA française, mais votre client a en principe procédé à une autoliquidation. En principe, il n’y a eu aucune perte pour l’administration fiscale.
L’inspecteur semble toutefois moins attaché au bon sens qu’à une application scrupuleuse de la loi. Selon lui, de la TVA aurait dû être facturée en France et il y a lieu de corriger ce qu’il considère comme une erreur.
Vous avez des armes pour échapper
au redressement.
Outre la question des factures rectificatives, deux axes de défenses s’offrent à vous.
Le premier consiste à contester
l’existence d’un établissement stable en France de votre société étrangère. Sans entrer dans tous les détails, il
s’agira ici de démontrer le faible degré de présence de votre activité en
France, notamment en termes de durée et de moyens humains et techniques. De façon symétrique, il sera utile d’établir que
ces moyens sont situés dans un autre pays. Une telle approche a tout son sens
quand le dossier est solide et que le maintien des redressements tient d’abord
à l’obstination du vérificateur.
Mais tel n’est pas toujours le
cas. Il convient alors d’adopter une autre stratégie de défense.
La deuxième possibilité consiste
à transiger. C’est désormais chose possible depuis la modification de l’article L.247 du Code général des impôts.
Ce texte dispose notamment :
« Par dérogation, l’administration fiscale peut accorder une
remise totale ou partielle des rappels de taxe sur la valeur ajoutée résultant
de la caractérisation d’un établissement
stable en France d’une entreprise étrangère, sous réserve que le montant de
la taxe sur la valeur ajoutée rappelé ait été acquitté au titre des mêmes
opérations par le preneur des biens et services fournis et n’ait pas été
contesté par celui-ci dans le délai imparti pour l’introduction d’un recours
contentieux ».
S’agissant d’une mesure
gracieuse, une telle remise dépend en large part de la bonne volonté de
l’administration. Mais les supérieurs hiérarchiques de votre vérificateur
auront souvent le bon sens de préférer un bon accord à un mauvais procès devant
le tribunal administratif.
Ceci étant dit, l’administration n’a le droit de transiger que si la TVA a bien été autoliquidée par votre client. Elle ne doit pas non plus être contestée par celui-ci.
Enfin soulignons notre étonnement
quant au champ d’application relativement restreint de ce texte. En effet, il
ne semble pas viser l’hypothèse où vous avez bien déclaré un établissement
stable en France mais avez considéré que celui-ci ne participait pas à la
réalisation de la prestation en cause (article
283-0 du CGI). Si l’administration fiscale ne partage pas votre analyse, il
ne lui sera pas possible de transiger. Sauf à ce qu’elle accepte de se prêter à
une application extensive du texte – ce qui est peu probable – il faudra donc
adopter une ligne de défense plus offensive consistant à démontrer que votre
établissement stable n’a pas participer à la prestation.
Dans le même ordre d’idée, on
aurait également pu concevoir qu’une transaction soit possible lorsque le
client exerce une activité économique pour laquelle la TVA est intégralement
déductible. En effet, dans cette hypothèse, de même que dans la précédente, il
n’y a aucune perte pour le client.
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