Des agents des impôts se présentent à la porte de votre entreprise. Ils ne vous ont pas avertis de cette visite. Ils exigent notamment de pouvoir opérer des constatations matérielles, et de réaliser des copies de votre comptabilité informatisée. Il s’agit probablement d’un « contrôle inopiné ».
Le fisc a en effet le droit de réaliser un certain nombre de contrôles sans vous avoir prévenu. Le « contrôle inopiné » est le plus fréquent.
Le contrôle inopiné figure en première place après :
Ces procédures ont en commun, non seulement d’être mise en œuvre sans que vous en ayez été prévenu au préalable, mais de permettre à l’administration de venir procéder à des investigation au sein même de votre entreprise.
Elles se distinguent notamment du « droit de communication », qui permet certes à l’administration d’investiguer à votre sujet sans vous en avertir, mais qui ne se traduit pas par une visite sur place.
Mais revenons au contrôle inopiné.
Parce qu’il est très intrusif et ne permet pas l’assistance immédiate d’un avocat, le contrôle inopiné est fortement encadré. Je vous propose ici une présentation de ce type de contrôle avec, comme à mon habitude, une attention particulière sur les erreurs fréquentes de l’administration.
Lorsqu’ils sont repérés, ces vices de procédure permettent en général une suppression totale des redressements.
Le contrôle inopiné : préalable courant à une vérification de comptabilité
Le contrôle inopiné est toujours le préalable à une vérification de comptabilité.
Vous le savez peut-être, la vérification de comptabilité « consiste à contrôler sur place la sincérité des déclarations fiscales souscrites par un contribuable en les comparant avec les écritures comptables ou les pièces justificatives dont le service prend alors connaissance et dont il peut remettre en cause l’exactitude » (CE, 5 février 2009, n°305917).
On retrouve dans cette définition les traits essentiels de la vérification de comptabilité :
Elle implique une analyse critique et comparative entre votre comptabilité et les pièces justificatives en votre possession.
Autrement dit, le contrôle inopiné est le préalable à une analyse approfondie de votre comptabilité, de vos systèmes d’information et de vos déclarations fiscales.
Pourquoi un contrôle inopiné ? Pourquoi vous ?
La logique général du contrôle inopiné
La vérification de comptabilité est assortie d’un certain nombre de droits.
Notamment,
Vous avez droit à l’assistance d’un conseil,
Vous avez droit de vous préparer au contrôle, dans l’intervalle qui court entre la réception d’un « avis de vérification », et le début des opérations de contrôle proprement dites.
Ces droits ne sont pas de nature à plaire à l’administration fiscale.
En effet, l’espace de temps précédant le contrôle sur place peut-être propice à certaines dissimulations : réécriture de la carte des prix, interventions diverses sur le système informatique, etc.
Par soucis d’éviter ce type de manœuvres, la loi fiscale permet à l’administration d’opérer des constatations matérielles à l’improviste, avant le commencement du travail d’analyse critique de vos déclarations.
Fondements juridiques du contrôle inopiné
Contrôle inopiné & constatations matérielles
Cette possibilité lui est ouverte par l’article L.47 du Livre des procédures fiscales, qui dispose en son 4ème alinéa :
« En cas de contrôle inopiné tendant à la constatation matérielle des éléments physiques de l’exploitation ou de l’existence et de l’état des documents comptables, l’avis de vérification de comptabilité et la charte des droits et obligations du contribuable vérifié sont remis au contribuable au début des opérations de constatations matérielles. L’examen au fond des documents comptables ne peut commencer qu’à l’issue d’un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister par un conseil ».
Chaque membre de phrase est important.
A ce stade retenons simplement que :
Le contrôle inopiné doit se limiter à des constatations matérielles. A défaut, la procédure peut-être viciée.
Ces constatations matérielles doivent être précédée notamment de la remise d’un avis de vérification.
L’examen au fond de documents ne peut commencer qu’à l’issue d’un délai raisonnable.
Contrôle inopiné & contrôle des comptabilité informatisées
Comme je l’ai déjà écrit dans d’autres articles (voir notamment celui sur l’examen de comptabilité à distance), le contrôle fiscal s’informatise de plus en plus.
Il n’y aurait alors guère de sens à permettre à l’administration d’opérer des constatations matérielles sans lui laisser faire l’équivalent sur votre système informatique.
C’est pourquoi l’article L.47 A, III, du Livre des procédures fiscales dispose notamment :
« Dans le cadre du contrôle inopiné […], lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, les agents de l’administration peuvent réaliser deux copies des fichiers relatifs aux informations, données et traitements informatiques ainsi que de la documentation relative aux analyses, à la programmation et à l’exécution des traitements ».
Contrôle inopiné : pourquoi vous ?
Certains contrôle ne sont engagés que lorsque l’administration dispose déjà d’éléments de preuves lui permettant de penser qu’elle a affaire à un fraudeur avéré.
Tel n’est pas nécessairement le cas en cas de contrôle inopiné.
Bien sûr, le caractère impromptu de l’opération laisse entendre un certain degré de suspicion.
Mais cette suspicion n’est pas forcément plus forte qu’à l’ordinaire. En effet, comme l’écrivait le conseil des prélèvements obligatoires dans un de ces rapports :
« Si un contribuable a la possibilité de ne pas se conformer à ses obligations fiscales et s’il considère qu’il n’a qu’un risque minime d’être sanctionné, il y a de fortes chances qu’il prendra ce risque ».
Vous l’aurez compris, contrairement à ce que vous dira peut-être votre vérificateur, en matière de contrôle fiscal, la confiance est rarement au rendez-vous !
Pour être plus précis, au moins deux situations sont possibles lorsque vous faites l’objet d’un contrôle inopiné :
Soit l’administration vous considère d’emblée comme un fraudeur parce qu’elle dispose déjà d’éléments en ce sens.
Soit l’administration n’a à votre égard que la suspicion malheureusement habituel à l’égard de toute entreprise vérifiée.
Les vices de procédures propres au contrôle inopiné
Il existe deux manières de « faire tomber les redressements » à l’issue d’un contrôle :
L’argumentation sur le fond,
L’argumentation sur le terrain de la procédure.
Ces deux types de défenses sont souvent mener de front, et peuvent également servir d’argument au soutien d’une demande d’abandon des redressements, de remises gracieuses, ou de transaction.
L’argumentaire sur le fond n’est pas propre au contrôle inopiné. C’est pourquoi je ne m’y attarde pas ici.
En revanche, certains aspects de procédure concernent plus spécialement le contrôle inopiné.
Contrôle inopiné : le vice de procédure constitué par l’absence de remise des documents nécessaires
Il s’agit du vice de procédure le plus « bête » qui soit.
Je vise ici le cas où le vérificateur omet de vous remettre, au début du contrôle inopiné, un avis de vérification en bonne et due forme, ainsi que la charte des droits et obligations du contribuable vérifié.
Dans cette affaire, un agent des impôts avait effectué des constatations sur place préalablement à l’engagement de la vérification de comptabilité proprement dites. Ces constatations n’ayant pas été précédées de la remise d’un avis de vérification de comptabilité, la procédure a été annulée. Les suppléments d’imposition ont donc été annulés également.
Vice de procédure lié au contrôle des comptabilités informatisées
Comme évoqué plus haut, l’article L.47 A, III, du Livre des procédures fiscales dispose notamment :
« Dans le cadre du contrôle inopiné […], lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, les agents de l’administration peuvent réaliser deux copies des fichiers relatifs aux informations, données et traitements informatiques ainsi que de la documentation relative aux analyses, à la programmation et à l’exécution des traitements ».
Or, ce texte n’autorise pas l’administration a réalisé des traitements sur les fichiers.
De tels traitements ne sont possible que dans le cadre d’une procédure fortement encadrée, prévue par l’article L.47 A, II du Livre des procédures fiscales.
Le fait que l’administration procède à des traitements sur les fichiers informatiques en dehors de ce cadre constituerait un vice de procédure.
Vice de procédure consistant à opérer plus que des constats matériels
Il s’agit du vice de procédure qui génère le plus de contentieux devant le juge de l’impôt.
Position du problème
On l’a vu, une vérification de comptabilité ne peut valablement commencer sans que vous ayez été en mesure de prendre le temps de consulter un conseil.
La loi ne tolère une intervention sur place que si celle-ci se limite à des constats matériels.
Si le vérificateur va au-delà de ces constats vous êtes alors nécessairement privé du droit de préparer votre défense à l’aide d’un conseil.
La privation d’un tel droit vicie la procédure et entraine la décharge des impositions en cause.
Toutes la question est alors de savoir quand s’arrête les constats matériels et quand commence la vérification de comptabilité.
Contrôle inopiné & réalisation de constats matériel : jurisprudence applicable
Je vous l’ai rappelé plus haut, la vérification de comptabilité « consiste à contrôler sur place la sincérité des déclarations fiscales souscrites par un contribuable en les comparant avec les écritures comptables ou les pièces justificatives dont le service prend alors connaissance et dont il peut remettre en cause l’exactitude » (CE, 5 février 2009, n°305917).
Ainsi, le fait de se limiter à relever le prix des articles vendus, à se faire communiquer les références de certains articles offerts à la vente, et à prendre acte de l’existence et de l’état de documents comptables constitue un contrôle matériel. Il n’y a donc alors pas commencement d’une vérification de comptabilité.
A l’inverse, les investigations ayant pour but de rechercher l’existence de fausses factures ont pu être considérées comme constituant le début d’une vérification de comptabilité (CE, 9 avril 1986, n°22691).
De même, les opérations suivantes, réalisées cumulativement lors d’un contrôle inopiné, ont pu être considérées comme irrégulières (CE, 16 novembre 1987, n°80581) :
Inventaire de l’encaisse,
Relevé des prix pratiqué,
Contrôle du livre des rendez-vous et du livre des pourboire,
Recherche des factures d’achat des produits en stock,
Relevé du détail des fiches clients de la journée et rapprochement de ces fiches avec le montant des chèques émis par les clients concernés.
Une analyse au cas par cas est souvent nécessaire.
Contactez immédiatement un avocat fiscaliste. Voici mon numéro de téléphone portable : 06 74 12 09 81. En utilisant cette procédure, l’administration va au bout de ce que lui permet la loi. Vous devez vous aussi faire valoir pleinement vos droits.
Observez attentivement et prenez note de toutes les constatations opérées par le vérificateur, ainsi que des documents dont il est fait copie.
Dans certaines circonstances, il peut être nécessaire d’adresser au vérificateur un compte rendu du contrôle immédiatement après son départ.
Vous faites l’objet d’un contrôle fiscal. Le vérificateur vous indique qu’il va procéder à un rejet de comptabilité. Je vous explique comment vous défendre et faire face à la suite habituelle d’un tel rejet : la reconstitution du chiffre d’affaires de votre entreprise.
Le rejet de comptabilité et la reconstitution de chiffre d’affaires ne sont pas des fatalités. Je vous explique comment faire face à la situation.
Vous faites l’objet d’une vérification de comptabilité. Or, le contrôleur des impôts vous indique rapidement que les pièces et éléments comptables produits ne lui suffisent pas.
Selon lui, votre comptabilité ne serait pas « probante ».
Il invoque par exemple :
Des factures à la numérotation erratique,
L’utilisation d’un logiciel de caisse qu’il considère comme non-sécurisé,
L’absence d’éléments de justification des recettes journalières,
Etc.
Dans certaines hypothèses, il peut même vous reprocher un défaut complet de comptabilité ou de pièces en tenant lieu.
Si vous savez vous-même que votre comptabilité est défaillante, ou si vous sentez poindre ce reproche de la part du vérificateur, sachez que votre entreprise va sans doute faire l’objet d’un traitement très particulier : la reconstitution de chiffre d’affaires.
La reconstitution de chiffre d’affaires : de quoi s’agit-il ?
Reconstitution de chiffre d’affaires suite à un rejet de comptabilité : principes généraux
En principe, dans un contrôle fiscal classique, le vérificateur part de votre comptabilité et de vos déclarations fiscales.
Il corrige alors ce qu’il considère comme des erreurs en vous adressant une proposition de rectification.
Toutefois, la base de départ reste votre comptabilité, complétée par vos déclarations fiscales.
Les choses sont totalement inversées lorsque l’administration entend procéder à la reconstitution de votre chiffre d’affaires.
Votre comptabilité est d’emblée écartée.
L’administration va alors se fonder sur d’autres éléments pour reconstituer ex nihilo votre chiffre d’affaires et votre bénéfice.
Rien ne vaut un exemple pour illustrer sa démarche.
Reconstitution de chiffre d’affaires : l’exemple de la restauration
Vous exploitez un restaurant, dont l’administration fiscale entend rejeter la comptabilité.
Pour établir votre bénéfice, l’administration procède souvent de la façon suivante.
Elle écrit à tous vos fournisseurs pour connaître les quantités de matière première achetée.
Elle établit ensuite le nombre de plats de chaque type ayant pu être réalisés avec de telles quantités.
Enfin, elle croise le nombre de plats avec les tarifs figurant sur votre carte des prix.
Le problème vient du fait que chacune des variables peut donner lieu à des discussions sans fin : peut-être que votre fournisseur a livré un peu moins de matière première qu’il ne vous en a facturée ? Il est possible que vous ayez eu des pertes importantes liées à un problème de réfrigération ? Vos prix ont pu varier sur la période considérée… Je reviendrai plus bas sur ces multiples éléments et la manière de les faire valoir face à l’administration.
Mais je souhaite d’abord évoquer les principaux risques inhérents à une telle situation.
Les risques inhérents à la reconstitution de chiffre d’affaires
Disons-le d’emblée, la reconstitution de chiffre d’affaires conduit le plus souvent à des redressements très importants.
Cela ne sera pas nécessairement votre cas, d’autant plus que des moyens de défense efficaces existent.
Mais vous devez d’abord être conscient des différents risques. C’est d’ailleurs le préalable à la mise en place d’une stratégie de défense efficace.
Rejet de comptabilité : le risque lié à une surestimation des bases imposables
Vous l’aurez sans doute déjà compris, l’administration fiscale n’aura sans doute pas les mêmes méthodes que vous pour reconstituer votre bénéfice.
La reconstitution de chiffre d’affaires présente, par nature, un caractère approximatif. Il est donc possible que vos bases imposables reconstituées soient supérieures à la réalité.
Reconstitution de chiffre d’affaires suite à un rejet de comptabilité : le risque TVA
A partir de votre chiffre d’affaires, l’administration fiscale va déterminer vos bases soumises à la TVA.
La première difficulté viendra du fait que le montant déterminé par l’administration sera sans doute supérieur à la TVA réellement collectée.
Mais une deuxième difficulté apparaît souvent : l’administration fiscale n’admet comme TVA déductible que celle dûment justifiée par une facture régulière.
Si vous ne retrouvez pas ces factures, le montant des redressements risque d’être faramineux.
Dans une telle situation, une stratégie procédurale doit être établie dès le début du contrôle pour limiter au maximum le nombre d’années redressées, voire pour pousser au maximum l’administration fiscale dans ses retranchements.
Reconstitution de chiffre d’affaires suite à un rejet de comptabilité : le risque de sous-estimation des charges
Le problème est souvent moins important en ce qui concerne la base imposable à l’impôt sur les bénéfices (impôt sur les sociétés ou impôt sur le revenu) qu’en matière de TVA.
En effet, en matière d’impôt sur les bénéfices, l’administration fiscale n’exige pas systématiquement une facture pour admettre la déduction d’une charge.
Néanmoins, elle a souvent une fâcheuse tendance à sous-estimer vos charges.
Vous devrez donc, dès le début de la vérification, construire un discours convaincant pour faire admettre à l’administration la teneur de votre marge réelle.
Reconstitution de chiffre d’affaires : la question des revenus réputés distribués
Si vous exercez en société, l’administration fiscale ne va pas se contenter de redresser celle-ci.
Elle va également considérer que votre bénéfice a été distribué. Elle considèrera, en quelque sorte, que vous vous êtes versé une sorte de dividende fictif !
Vous risquez donc une imposition personnelle sur ces sommes.
Des moyens de défense existent, notamment lorsque l’administration fiscale estime que vous avez un établissement stable en France, et que vous avez déposé des déclarations fiscales à l’étranger.
Redressement fiscal suite à un rejet de comptabilité : le risque de poursuites pour fraude fiscale
Les redressements fiscaux les plus importants font en principe l’objet d’un signalement au parquet.
Dans les cas les plus graves, ce signalement peut donner lieu à des poursuites pour fraude fiscale, ou pour blanchiment de fraude fiscale.
Le préalable à la reconstitution de chiffre d’affaires : le rejet de comptabilité, ou l’absence de comptabilité
Le descriptif que je viens de faire n’avait pas pour but de vous effrayer.
Si tel a pourtant été le cas, j’en viens maintenant à des éléments plus rassurants.
En effet, le régime décrit plus haut ne s’applique pleinement que dans des circonstances bien précises. L’administration fiscale n’a heureusement pas tous les droits.
Je vais donc maintenant décrire les circonstances qui permettent un tel traitement. Vous comprendrez alors, par contraste, un éventuel moyen de défense possible.
Il consiste à soutenir que les conditions permettant une reconstitution de chiffre d’affaires ne sont pas remplies.
En pratique, le problème se pose lorsqu’il existe certes des irrégularités comptables, mais que celles-ci sont peu nombreuses.
La reconstitution de chiffre d’affaires n’est possible que d’en deux situations :
Si votre comptabilité comporte de graves irrégularités ;
Si vous n’avez pas de comptabilité.
La comptabilité comporte de graves irrégularités (première hypothèse)
Il ne suffit pas que votre comptabilité soit régulière en la forme.
Il faut également qu’elle soit étayée par les pièces justificatives nécessaires.
Ainsi, par exemple, l’administration fiscale peut considérer que votre comptabilité comporte de graves irrégularités :
Si vous n’êtes pas en mesure de produire les pièces justificatives de nature à établir le détail de recettes enregistrées globalement.
Si le livre de police que vous êtes tenu de remplir n’est pas tenu régulièrement.
Dans l’hypothèse où vous utiliseriez un logiciel de caisse permettant de minorer des recettes.
Si l’administration apporte la preuve d’une minoration de recettes.
Mais l’administration a parfois la main lourde.
En effet quelques irrégularités mineures ne suffisent pas à permettre le rejet de votre comptabilité.
A défaut de comptabilité (deuxième hypothèse)
La situation est alors beaucoup plus simple : vous n’avez alors tout simplement pas de comptabilité.
La reconstitution de chiffre d’affaires : une procédure contradictoire
Il existe deux grands types de procédures de rectification :
A un débat oral et contradictoire avec le vérificateur,
Le cas échéant, à la saisine de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires,
A un recours devant le supérieur hiérarchique du vérificateur,
Etc.
Vous devez vous saisir de ces opportunités autant qu’elles sont nécessaires à vos intérêts.
Elles sont l’occasion de faire valoir vos conditions réelles d’exploitation auprès de l’administration. Je vous invite d’ailleurs à lui rappeler par écrit et le jour même, les éléments que vous avez fait valoir oralement.
Il s’agit notamment d’échapper à une surévaluation de votre bénéfice.
Pour ce faire, il convient que le vérificateur ne surestime ni votre chiffre d’affaires ni votre marge.
Ainsi, par exemple, dans la restauration, il importe que l’administration fiscale ait bien conscience des pertes de nourriture, ainsi que de la consommation de votre personnel.
Pour plus de précisions sur la manière de se comporter face à l’administration, je vous renvoie à mon article sur la psychologie de l’inspecteur des impôts.
Rejet de comptabilité, reconstitution de chiffre d’affaires & charge de la preuve
« La charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l’imposition a été établie conformément à l’avis de la commission ».
Le texte vise ici la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires.
Il ajoute ensuite :
« La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l’administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge ».
Explications
La preuve des irrégularités comptables
La loi fiscale indique que la charge de la preuve des irrégularités comptables pèse sur l’administration.
Cela ne vous dispense pas de produire une comptabilité en bonne et due forme, mais il appartiendra à l’administration de soulever les points qu’elle entend critiquer.
La preuve de la pertinence de la méthode de reconstitution
En principe, c’est à l’administration d’apporter la preuve de la pertinence de sa méthode de reconstitution de chiffre d’affaires.
Ce principe comporte une exception : lorsque la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires a été saisie et que son avis est conforme aux redressements.
En pratique, il importe le plus souvent :
Soit de produire un dossier très complet et détaillé devant la commission.
Soit de s’abstenir de la saisir.
Le contentieux de la reconstitution de chiffre d’affaires
La reconstitution du chiffre d’affaires d’une entreprise donne souvent lieu à des redressements sans commune mesure avec les bénéfices, et avec l’enrichissement de l’exploitant.
Si tel est le cas, vous vous devez de faire valoir vos droits.
Dans le cadre des différentes voies de recours, vous pourrez notamment faire valoir :
Le caractère en réalité sincère et probant de votre comptabilité.
Un éventuel vice de procédure commis par l’administration fiscale.
Le caractère infondé des éventuelles majorations appliquées.
Etc.
Je souhaite cependant m’attarder sur un élément propre à notre sujet : la critique de la méthode de reconstitution.
Considérations générales sur la méthode de reconstitution de chiffre d’affaires
Lorsque l’administration fiscale rejette votre comptabilité et procède à une reconstitution de chiffre d’affaires, elle substitue alors sa propre méthode à vos déclarations fiscales.
Ainsi, par exemple, si vous êtes coiffeur ou médecin, elle va par exemple multiplier le prix d’une consultation par le nombre de clients reçu dans l’année. Elle obtiendra ainsi un montant de chiffre d’affaires, d’où elle défalquera des charges.
Si vous êtes dans le négoce ou la restauration, elle écrira à vos fournisseurs pour obtenir le détails de vos achats, par le biais de son « droit de communication ». Elle établira alors un montant de vos ventes à partir des éléments.
Il ne s’agit donc pas de reconstituer à l’euro près votre chiffre d’affaires. La jurisprudence ne l’exige pas.
Pour le dire trivialement, l’administration fait en principe un mélange de bricolage, de multiplications, de soustractions et de bon sens.
Fort heureusement, le juge fiscal exige toutefois de l’administration que sa méthode soit cohérente intellectuellement, et conforme à vos conditions d’exploitation.
Si tel n’est pas le cas, deux axes de défense s’offrent à vous :
Prétendre que la méthode de reconstitution est radicalement viciée, ou excessivement sommaire. Si vous obtenez gain de cause, l’intégralité des redressements pourront être remis à cause. Dans certaines hypothèse, le juge peut également substituer sa propre méthode à celle de l’administration.
Invoquer, à la marge, une exagération des bases reconstituées. Il ne s’agit pas ici de critiquer la méthode dans son principe, mais d’avancer des chiffres plus plausibles que ceux invoqués par l’administration. L’objectif est d’obtenir une diminution des redressements.
La méthode « radicalement viciée » ou « excessivement sommaire »
Voici quelques exemples de méthodes jugées radicalement viciées ou excessivement sommaires par la jurisprudence :
La méthode de reconstitution de chiffre d’affaires dont les résultats supposeraient de la part du contribuable un rythme d’activité professionnelle dénué de vraisemblance (CE, 30 janvier 1991, n°78716).
La technique de reconstitution de chiffre d’affaires consistant à évaluer les revenus d’un établissement installé progressivement au cours de l’année N en fonction de la clientèle qui l’aurait fréquenté au cours de l’année N+1 (Conseil d’État, 11 mars 1992, 79503).
Dans certaines circonstances, la méthode de reconstitution de chiffre d’affaires ne tenant pas compte de l’évolution des prix des produits vendus (Conseil d’État, 11 janvier 1993, n°78040).
Dans certaines circonstances, la méthode de reconstitution réalisée à partir d’un devis estimatif n’ayant pas encore donné lieu à facturation (Conseil d’État, 21 octobre 1981, n°22022).
Les exemples sont très nombreux et la liste aurait pu être encore plus longue.
Il n’existe pas de critères absolument universels pour déterminer si une méthode de reconstitution de chiffre d’affaires est correcte ou non.
La jurisprudence essaye d’abord de faire preuve de « bon sens » : l’administration n’est pas tenue à une précision chirurgicale, mais elle doit faire preuve de réalisme, et tenir compte de vos conditions réelles d’exploitation.
Si l’administration fiscale ne le fait pas, vous pourrez obtenir une décharge complète des redressements ou la prise en compte d’une méthode plus favorable par le juge fiscal.
L’exagération des bases reconstituées
Dans cette hypothèse, vous ne remettez pas en cause les principes de reconstitution mis en œuvre par l’administration.
Vous vous limitez à apporter la preuve que la mise en œuvre de ces principes par l’administration aurait pu être faite de façon plus précise.
Dans ce cadre, vous pouvez par exemple faire valoir que les prix de revente de tel ou tel produit étaient plus bas que ceux pris en compte par l’administration.
Vous avez acquis des biens ou des services qui auraient dû être soumis au régime de « l’autoliquidation » ? Trompé par la facture de votre partenaire, vous avez fait l’erreur de verser la TVA en plus du prix HT convenu. L’administration fiscale en refuse la déduction. Que faire?
Dans l’affaire « Eye Shelter », le Conseil d’Etat a précisé les conditions de restitution de la TVA qui aurait dû être autoliquidée par l’acquéreur.
Il importe d’abord de bien
comprendre le contexte dans lequel cette affaire est intervenue.
Pour ce faire, il est nécessaire de saisir ce qu’implique le régime « d’autoliquidation de la TVA ».
J’aborderai ensuite le problème pratique posé en cas d’erreur et la solution rendue par le Conseil d’Etat.
Celle-ci vous est relativement favorable.
Rappels sur l’autoliquidation de la TVA
L’autoliquidation de la
TVA : définition
La manière la plus synthétique de
définir l’autoliquidation de la TVA est de dire qu’il s’agit d’une inversion de
redevable.
Je m’explique.
En principe, la TVA est versée à
l’administration fiscale par l’entité qui vend le bien ou rend la prestation de
service.
En raison du principe de
neutralité de la TVA, le client récupère alors la TVA versée auprès de
l’administration fiscale, que ce soit par voie de restitution, ou par voie
d’imputation sur la TVA collectée auprès de ses propres clients.
Les choses sont différentes
lorsque la TVA est autoliquidée.
Dans cette hypothèse, le vendeur
ou le prestataire adresse une facture hors taxe à son client. Celui-ci lui verse
alors le prix correspondant.
C’est alors qu’intervient
l’opération d’autoliquidation.
Le client doit alors, sur sa
déclaration de TVA, déclarer la TVA correspondant au prix hors taxe facturé par
le vendeur ou le prestataire.
Néanmoins, pour assurer la neutralité
de la TVA, le client déduit cette même TVA, à hauteur de ses droits à
déduction.
La neutralité de la TVA est ainsi
assurée.
Ainsi, si la TVA en cause est
intégralement déductible, l’opération ne se traduit par aucun flux financier
entre le client et le trésor public.
Rappel sur le champ d’application de l’autoliquidation
Outre certains régimes spéciaux,
notamment en matière de sous-traitance dans le BTP, l’autoliquidation de la TVA
concerne principalement :
Le client qui se fait livrer un bien en France initialement
situé à l’étranger.
Le client qui reçoit une prestation de service
par un prestataire situé à l’étranger.
Dans une telle situation, si vous
êtes le client, vous devez donc en principe recevoir une facture hors taxe.
Autoliquidation de la TVA : les incidences d’une éventuelle erreur
La situation de fait dans l’affaire Eye Shelter
Mais revenons à l’erreur commise
par les contribuables qui a conduit le Conseil d’Etat à prendre position dans
l’affaire Eye Shelter.
Dans cette affaire, une
entreprise s’était fait livrer des biens depuis l’étranger.
En principe, la TVA correspondante aurait donc dû être autoliquidée.
Or, le fournisseur avait commis
l’erreur de lui adresser une facture TTC, que l’entreprise cliente avait réglée
en intégralité.
Conséquences pour le contribuable
En l’espèce, l’entreprise
cliente, la société Eye Shelter, s’est retrouvée dans une situation
délicate :
Situation particulièrement
injuste, l’entreprise supportait donc deux fois le coût de la TVA.
Conséquences pour l’administration fiscales
En revanche, pour l’administration
fiscale, la solution était parfaitement neutre dans la mesure où le
vendeur lui avait bien reversé la TVA acquittée par le vendeur.
L’absence de déductibilité de la
TVA versée par l’acquéreur conduisait donc l’administration à recevoir deux
fois cette TVA :
Une première fois par versement direct.
Une deuxième fois en raison du refus de permettre la déduction de la TVA payée par l’acquéreur.
Vous le comprenez, une telle
situation s’avérait spécialement inéquitable.
La solution rendue par le Conseil d’Etat dans sa décision Eye Shelter tempère la rigueur de la situation de l’acquéreur (CE, 15 novembre 2019, n°420251).
Facturation à tort de la TVA qui aurait dû être autoliquidée : la position du Conseil d’Etat
Je présenterai la position de
l’administration dans cette affaire, avant d’analyser celle du Conseil d’Etat.
Le refus par l’administration de toute restitution de la TVA
L’acquéreur, la société Eye
Shelter, demandait à l’administration la restitution de la TVA versée au
vendeur.
Comme évoqué plus haut, une telle
restitution se justifiait notamment par le fait que son absence conduisait la
société à supporter deux fois le poids de cette TVA.
Pour autant, l’administration fiscale, suivie en cela par la Cour administrative d’appel, refusait une telle restitution.
Elle mettait notamment en avant
les éléments suivants :
Le vendeur n’avait pas émis de factures
rectificatives ne mentionnant plus la TVA.
L’acquéreur ne s’était pas immatriculé à la TVA en France, alors même qu’il en avait l’obligation en l’espèce.
Restitution de la TVA qui n’a pas été autoliquidée : la position du Conseil d’Etat
Fort heureusement, le Conseil
d’Etat donne tort à l’administration.
Il indique que la restitution de la TVA est de droit lorsque les conditions suivantes sont vérifiées :
1. Tout risque de perte indue pour l’administration fiscale a été éliminé.
Cela implique en pratique que
votre partenaire ait reversé à l’administration fiscale la TVA qu’il vous a
facturé.
2. Vous aviez la faculté d’exiger le remboursement de la taxe indument versé.
Dans
l’hypothèse qui nous occupe, cette condition ne devrait pas poser de
difficultés particulières.
En effet, en droit français, ce qui a été payé sans être dû doit en principe être remboursé.
3. Vous avez mis en œuvres les procédures applicables auprès de votre partenaire pour obtenir la restitution de la taxe indument versée.
En pratique, vous devrez donc lui adresser des mises en demeure.
Le cas échéant, vous devrez saisir la juridiction compétente.
4. Une telle restitution s’avère impossible, ou excessivement difficile.
Tel devrait notamment être le cas lorsque les poursuites se sont avérées infructueuses où lorsque votre partenaire est en liquidation judiciaire.
Récupération de la TVA versée à tort : les leçons de l’arrêt
Si vous vous trouvez dans une
situation comparable, vous devez donc :
Réclamer au vendeur ou au prestataire la
restitution de la TVA versée à tort.
Même si le Conseil d’Etat n’en fait pas une condition nécessaire, demander également que soient émises des factures rectificatives.
En cas de refus du vendeur ou du prestataire,
engager les procédures nécessaires, y compris judiciaires, en vue de cette restitution.
Le cas échéant, en cas d’impossibilité de restitution auprès du partenaire commercial, demander à l’administration de vous restituer la TVA versée.
Une telle
restitution ne pourra être acceptée que si votre partenaire a effectivement
reversé au trésor la TVA réglée par vos soins.
Selon la loi fiscale, tout redressement de TVA constitue en principe une charge déductible du résultat de l’entreprise. La pratique désigne cette déduction sous le terme de « cascade simple ». Il en résulte un avantage fiscal que l’administration fiscale compense par un « profit sur le trésor ».
Mais ce « profit sur le trésor » n’est pas toujours justifié. Il convient alors de rappeler l’administration à l’ordre.
Pour le comprendre, il convient d’abord d’exposer le mécanisme dit de la cascade simple.
La cascade simple
Tout redressement de TVA est considéré comme une charge déductible au titre de l’impôt sur les bénéfices – impôt sur les sociétés (IS) ou impôt sur le revenu (IR).
« En cas de vérification simultanée des taxes sur le chiffre d’affaires et taxes assimilées, de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés, le supplément de taxes sur le chiffre d’affaires et taxes assimilées afférent à un exercice donné est déduit, de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés, des résultats du même exercice, sauf demande expresse des contribuables ».
Le contribuable redressé au titre de la TVA d’une part, et au titre de l’IR ou de l’IS d’autre part, est donc face à un choix :
Soit il ne se manifeste pas et la TVA viendra en diminution du bénéfice
imposable au titre de l’année redressée ;
Soit il en fait la demande et la TVA sera alors déduite du bénéfice imposable au titre de l’année où le redressement intervient.
Ainsi, un redressement TVA intervenu au cours de l’exercice N, relatif à l’exercice N-3, est déduit de l’assiette imposable de N-3, sauf si le contribuable en fait la demande. Dans cette dernière hypothèse, il sera déduit en N.
Le choix adéquat est en pratique déterminé par l’existence ou non d’éventuels déficits au titre de l’année redressée ou de l’année où intervient la rectification. En effet, autant déduire la TVA au titre d’une année où l’entreprise accuse un bénéfice.
Mais là n’est pas le point que je souhaite ici étudier.
Il fallait cependant s’y arrêter pour saisir le cœur du présent article : le profit sur le trésor.
Le profit sur le trésor
L’administration considère que la déduction des redressements TVA de la base imposable à l’IR ou à l’IS place nécessairement le contribuable du point de vue de ces deux impôts, dans une situation plus favorable que s’il n’y avait pas eu de redressements.
Suivie en cela par la jurisprudence, elle contrebalance la déduction par un produit équivalent dit « profit TVA sur IS ».
Comme le relevait Monsieur Olivier Fouquet dans ses conclusions sous l’important arrêt CHARDON de 1990 :
« Admettre que le contribuable qui a fraudé la TVA se trouve, au terme du processus de rappel, avantagé par rapport à celui qui ne l’a pas fraudé, constituerait une incitation à la fraude d’une absurdité totale ».
Pour le dire autrement, la
jurisprudence admet que l’administration impose le contribuable sur un produit
fictif, qui vient compenser la déduction de la charge constituée par la
déduction de la TVA redressée.
Dans la plupart des cas, l’application
de cette règle – d’origine purement jurisprudentielle – est difficilement
contestable.
Mais l’administration a tendance à appliquer le profit sur le trésor de façon purement mécanique, sans vérifier s’il se justifie véritablement.
En effet, il est des hypothèses
où la déduction du redressement TVA ne produit aucun avantage indu.
Il faut donc distinguer au cas
par cas.
J’étudierai ici cette difficulté
à travers trois exemples.
L’omission de recettes ;
La remise en cause de la déductibilité de la TVA sur une charge ;
La remise en cause de la déductibilité de la TVA sur une immobilisation.
Pour rendre l’exposé plus
didactique, j’ai choisi de procéder en m’appuyant sur des exemples chiffrés.
Profit sur le trésor : l’omission de recettes – Exemple 1
Un contribuable assujetti à la TVA omet de déclarer une recette de 4800 €.
Il est redressé.
Le vérificateur calcule la TVA « en dedans », soit 800 € (4800 – 4800/1,2).
Il redresse donc au titre de la TVA pour un montant de 800 €, et au titre de l’IS, en notifiant un supplément de base imposable de 4000 €.
Or, tout redressement de TVA est
une charge déductible (article L.77 du LPF).
Il convient donc de déduire les 800 € de TVA de la base imposable à l’IS.
Si on s’en tenait là, le redressement effectif au titre de l’IS n’aurait donc lieu que sur une base de 3200 € (4000 – 800 ).
Or, un contribuable qui n’aurait
pas fraudé aurait été imposé sur un profit de 4000 €, et non pas de 3200 €.
Ce type de situation justifie l’application d’un profit TVA sur le trésor de 800 €, qui vient contrebalancer les 800 € de TVA déductible du résultat imposable à l’IS.
Ainsi, dans une telle situation, l’application d’un profit sur le trésor est parfaitement justifiée.
Néanmoins, l’administration fiscale a tendance à appliquer un profit sur le trésor dans tous les cas de redressements de TVA, y compris lorsque ce n’est pas justifié, comme en témoigne notre deuxième exemple.
L’administration rejette la déductibilité de la TVA sur une charge (exemple : billets d’avion dans le cadre de l’activité économique de l’entreprise on sait en effet que la TVA afférente au transport de personne n’est pas déductible).
Montant TTC du billet : 6000 €
Montant HT : 5000 €
TVA : 1000 €.
Or, nous l’avons dit, tout
redressement de TVA constitue en principe une charge déductible.
Il est donc déduit 1000 € de la
base imposable du contribuable.
Cette déduction est-elle de
nature à le favoriser par rapport à un contribuable qui n’aurait pas déduit la
TVA en cause ?
La réponse est ici négative.
Lorsque la TVA n’est pas déductible, un contribuable peut déduire le montant TTC de la base imposable à l’IS, soit en l’espèce, 6000 €.
Notre contribuable a initialement déduit 5000 € de sa base imposable à l’IS.
La déduction du redressement TVA vient donc le remettre dans une situation normale.
En l’espèce, il n’y a donc pas de profit TVA sur IS.
Il sera souvent nécessaire de le rappeler à l’administration…
Une entreprise acquiert un véhicule de transport de
personnes pour un prix HT de 50 000 €, soit 60 000 € TTC.
Elle déduit à tort la TVA correspondante.
Un contrôle intervient.
L’administration procède à un redressement de TVA de 10 000
€.
Il en résulte donc une charge déductible du résultat
imposable à l’IS de 10 000 €.
Cette déduction est-elle de
nature à le favoriser par rapport à un contribuable qui n’aurait pas déduit la
TVA en cause ?
Oui. En effet, si le contribuable avait fait les choses dans les règles, il n’aurait pas pu déduire 10 000 € de charge.
Le véhicule aurait été inscrit en
immobilisation pour 60 000 €.
Or, l’entreprise n’a inscrit
l’immobilisation que pour 50 000 €. Et, on ne peut pas déduire un
amortissement qui n’a pas été inscrit en comptabilité.
L’administration peut donc imposer un profit TVA sur IS de 10 000 € en base imposable.
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Les contentieux en matière de TVA sur activité para-hôtelière sont fréquents, l’administration fiscale refusant le remboursement d’un crédit de TVA.
La jurisprudence en la matière est stricte. Le remboursement du crédit de TVA sera refusé si des prestations ne sont pas rendues dans des conditions comparables à celles d’un hôtel. A l’inverse, le contribuable qui rend de telles prestations doit facturé de la TVA à ses clients.
Les locations de logements meublés à usage
d’habitation sont en principes exonérées de TVA. La TVA facturée à celui qui
rend de telles prestation n’est donc pas récupérable. En contrepartie, le
prestataire n’a pas non plus à facturer de TVA aux personnes qui bénéficient de
ses prestations.
Ce principe connaît cependant une exception lorsque la location présente un caractère hôtelier ou para hôtelier.
Le caractère hôtelier d’une prestation d’hébergement
ne pose en général pas de difficultés particulières. Tel sera le cas si
l’établissement fait l’objet d’un classement au sens des dispositions des
articles D321-3 et suivants du code du tourisme.
A l’inverse,
le caractère para hôtelier d’une
prestation d’hébergement peut être plus délicat à caractériser.
Or, l’enjeu
en matière de TVA peut être décisif.
En effet, en cas de remise en cause de ce caractère para-hôtelier, l’administration fiscale pourra remettre en cause la déductibilité de la TVA facturée au prestataire.
A l’inverse l’administration fiscale pourra considérer
comme soumis à la TVA le prestataire qui, se croyant exonéré, aura pourtant
rendu des prestation d’hébergement à caractère para-hôtelier. Elle pourra alors
calculer la TVA sur l’ensemble du chiffre d’affaire réalisé et en exiger le
règlement
Caractérisation
de l’activité para-hôtelière
L’administration fiscale considère dans sa doctrine que l’activité para-hôtelière implique, en plus de l’hébergement, que soient offerts au moins trois des quatre services suivants, eux même visés à l’article 261 D, 4°, b du Code général des impôts (CGI), dans des conditions proches de l’hôtellerie :
« L’exploitant dispose des moyens nécessaires pour être en mesure, si besoin de fournir le petit déjeuner à l’ensemble des locataires ; celui-ci doit être fourni selon les usages professionnels, c’est-à-dire au choix de l’exploitant, soit dans les chambres ou appartements, soit dans un local aménagé permettant la consommation sur place des denrées, situé dans l’immeuble ou l’ensemble immobilier ».
« Le nettoyage des locaux est effectué de manière régulière. Cette condition sera considérée comme établie lorsque, bien que ne fournissant pas effectivement un service régulier de nettoyage, l’exploitant dispose des moyens lui permettant de proposer un tel service au client durant son séjour, selon une périodicité régulière. En revanche, elle devra être considérée comme non satisfaire si l’exploitant se contente d’un nettoyage au début et en fin de séjour ».
« L’exploitant dispose des moyens nécessaires pour être en mesure de fournir pendant le séjour le linge de maison à l’ensemble des locataires » ;
« L’exploitant dispose durant la période de location des moyens nécessaires pour être en mesure de proposer un service de réception même non personnalisé de la clientèle. Cet accueil peut être confié à un mandataire qui l’assure en un lieu unique différent du local loué lui-même ».
Remarque sur
les conditions posées par l’administration fiscale
Il convient
de remarquer que :
1° L’administration fiscale ne fait pas référence à des prestations effectives. Pour que l’activité para-hôtelière soit caractérisée, elle demande simplement que l’exploitant dispose des moyens nécessaires pour que les prestations en cause soient rendues.
2°
L’administration fiscale précise ensuite dans sa doctrine qu’il est possible de
faire appel à un intermédiaire agissant au nom et pour le compte de
l’exploitant.
TVA des
activités para-hôtelières : analyse de jurisprudence
Deux points frappent
d’abord le lecteur de la jurisprudence rendue en matière de TVA sur prestation
d’hébergement à caractère para-hôtelier.
Premièrement,
cette jurisprudence concerne principalement des contribuables ayant demandé le
remboursement d’un crédit de TVA, et à qui se remboursement a été refusé.
Deuxièmement,
cette jurisprudence est presque systématiquement favorable à l’administration
et défavorable au contribuable.
Cela
s’explique en partie par le fait que l’administration abandonne souvent avant
toute procédure juridictionnelle, les redressements dont elle sait qu’ils sont
infondés.
Néanmoins,
la lecture des décisions laisse également apparaître que certains contribuables
n’ont pas mis en place tous les éléments permettant de caractériser une
location à caractère para-hôtelier.
J’ai choisi
de relever plusieurs décisions intéressantes, dont la connaissance permettra à
chacun de prendre les précautions qui s’imposent.
Une décision (CAA Bordeaux, 20 novembre 2018, n°16BX02710) fait expressément référence à l’objet social de la société exploitant l’activité de location, à sa publicité commerciale et au contrat conclu avec une société tierce.
Il est donc prudent de faire en sorte que tous les documents juridiques (statuts, contrats, etc.) et tous les éléments de publicité (panonceau, site Internet, etc.) fassent explicitement référence à une location accompagnée de prestations para-hôtelière.
Dans la
mesure du possible, les trois ou quatre prestations rendues devront être
clairement mentionnées.
Bien évidemment, la réalité devra être conforme aux documents juridiques et à la publicité.
En l’espèce,
des prestations de ménage quotidien étaient proposées, moyennant un supplément
de prix. En outre, c’est un tiers extérieur à l’entreprise qui réalisait le
ménage.
La Cour juge
que « de telles prestations réalisées, d’une part moyennant un
supplément de prix de 60 euros, et, d’autre part, par un prestataire de
services extérieur à l’entreprise du loueur en meublé, ne peuvent être
regardées comme des prestations para-hôtelières proposées dans des conditions
plaçant [le contribuable] en situation de concurrence potentielle avec des entreprises
hôtelières ».
La Cour en déduit que les prestations de nettoyages des locaux au sens de l’article 261 D, 4°, b du Code général des impôts n’étaient pas rendues. Elle donne donc raison à l’administration fiscale quant à son refus de remboursement de crédit de TVA.
L’arrêt
n’explicite pas clairement les raisons du refus de la Cour. Est-il lié au fait
que le ménage impliquait un paiement supplémentaire par rapport à la seule
prestation d’hébergement ? Est-il lié au fait que le ménage était réalisé
par un prestataire de service extérieur à l’entreprise ? Est-il lié à un
prix de la prestation jugé exagéré ? Est-il lié à un cumul de ces trois
raisons ? Il est difficile de trancher…
Quoi qu’il
en soit la décision renvoie explicitement à la condition posée par l’article
261 D, 4°, b du Code général des impôts qui veut que les prestations en
cause soient « rendues dans des conditions similaires à celles
proposées par les établissements d’hébergement à caractère hôtelier exploités
de manière professionnelle ».
En conséquence de cette décision, il convient d’éviter de prévoir un supplément lié au ménage.
En tout état de cause, si un tel supplément était prévu, son montant ne devrait pas être volontairement dissuasif.
Une décision du Tribunal administratif de Nice (TA Nice, 18 mai 2017, n°1500732) apporte également un éclairage intéressant.
Pour refuser de considérer que des prestations de petits déjeuner pouvaient être rendues, le tribunal relève – entre autres choses – l’absence de comptabilisation d’achats de produits alimentaires.
Il est
intéressant de citer le tribunal sur ce point :
« En
déclarant […] que « […] les locataires n’ont pas émis le souhait de
prendre des petits déjeuners sur place, ce qui explique qu’aucune facture
d’achat de produits alimentaires n’ait été comptabilisée pour ces
locations », cette circonstance démontre que le service de petit déjeuner
n’était pas offert à ses clients dans des conditions comparables à celles
proposées par des établissements d’hébergement à caractère hôtelier exploités
de manière professionnelle, où les denrées alimentaires du petit déjeuner sont
proposées à la clientèle quel que soit le choix que celle-ci opère lors de son
séjour ».
Ce même
jugement est intéressant en ce qui concerne les prestations de nettoyage des
locaux. Le tribunal énonce à ce titre :
« La
société n’avait pas la capacité en personnel suffisante pour réaliser un
nettoyage régulier de la villa dans les conditions similaires à celles
proposées par des établissements hôteliers exploités de manière
professionnelle ».
TVA EN MATIÈRE D’HÉBERGEMENT A CARACTÈRE PARA-HÔTELIER – CONCLUSION
La tentation
en la matière est de vouloir simplement être en mesure de rendre trois des
quatre prestations mentionnées à l’article 261 D, 4°, b du Code général
des impôts.
En réalité, il ne suffit pas de rendre de telles prestations. Encore faut-il qu’elles soient rendues « dans des conditions similaires à celles proposées par les établissements d’hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle ». Cette référence au monde professionnel de l’hôtellerie est la pierre d’angle de cette disposition, sur laquelle ont déjà buté trop de contribuables.
En cas de contentieux, le juge n’hésitera pas à aller plonger dans sa connaissance (réelle ou supposée) du monde de l’hôtellerie pour déterminer si, à son sens, les prestations en cause sont bien rendues dans les mêmes conditions que si elles étaient rendues par un professionnel.
Les
conditions sont donc strictes, et impliquent, pour l’exploitant, le déploiement
de moyens matériels et humains qui sont ceux d’un véritable professionnel.
Le remboursement du crédit de TVA lié au lancement de l’activité est à ce prix.
Si l’administration persiste malgré ces précautions, faites vous accompagner par votre avocat fiscaliste!
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