Rémunérations et avantages occultes : quelle défense fiscale ?

L’article 111 c du Code général des impôts (CGI) dispose que sont imposables comme des revenus distribués les « rémunérations et avantages occultes ». Ce texte occupe une place à part parmi ceux permettant à l’administration d’imposer les partenaires d’une entreprises suite à un contrôle fiscal.

Eu égard aux redressements importants induis, la caractérisation d’une rémunération ou d’un avantage occulte est soumise à des conditions strictes.

Vous vous trouvez peut-être dans la situation suivante.

Vous êtes en relation avec une société qui a fait l’objet d’un contrôle fiscal.

L’administration fiscale vous a adressé une proposition de rectification dans laquelle elle entend vous redresser au titre de « rémunérations et avantages occultes » octroyés par cette société.

Elle estime par exemple que vous avez vendu un bien à cette entreprise à un prix excessif, que vous avez perçu de sa part des sommes qu’elle n’a pas passé en comptabilité, ou encore qu’elle a pris en charge des dépenses qui vous incombait personnellement.

Vous pouvez vous défendre.

En effet, les conditions d’application de ce texte sont relativement strictes.

Je commencerai donc par évoquer ces conditions, qui constituent autant de moyens de défense envisageables.

Je traiterai également de la question des ventes à prix majoré ou minoré, ainsi que de certaines règles de preuve et de procédure relatives à l’obligation de dénonciation et à la notion de maître de l’affaire.

Il sera par ailleurs nécessaire de faire un détour pour comprendre quelle est la place de cet article 111, c du CGI dans l’ensemble des textes relatifs aux revenus distribués.

Rémunérations et avantages occultes : conditions d’application

Comme on le verra plus bas, les textes relatifs à ce qu’on appelle les « revenus distribués » sont nombreux.

Or, lorsque les conditions d’application de ces autres textes ne sont pas applicables, l’administration fiscale peut tenter d’utiliser l’article 111 c du Code général des impôts comme une base légale autonome.

Cela résulte d’une décision de jurisprudence relativement ancienne (CE, 14 juin 1963, n°59688).

Les conditions d’applications de l’article 111 c sont toutefois relativement strictes.

Outre l’existence d’un avantage ou d’une rémunération, trois conditions doivent être remplies :

• La rémunération ou l’avantage ne doit pas avoir été octroyé dans l’intérêt de l’entreprise.
• La rémunération ou l’avantage doit être occulte.
• Un élément intentionnel.

Il conviendra également d’évoquer la problématique de la soumission à l’impôt sur les sociétés de la société auteur des distributions.

La question de l’existence de l’avantage ou d’une rémunération est relativement simple dans son principe, et se matérialise en pratique par un avantage indu accordé à un tiers.

Exemples de distributions occultes:

• La prise en charge de dépenses vous incombant personnellement,
• La mise à disposition gratuite d’un logement,
• Des détournement de fonds,
• Une vente à prix minoré,
• Un achat à prix majoré,
• Des commissions occultes,
• Etc.

La première stratégie à envisager, la plus évidente, consiste à nier la matérialité des faits. Mais cela n’est pas toujours possible en pratique.

Il faudra alors s’attacher à rappeler à l’administration les trois conditions suivantes d’application de l’article 111 c.

La rémunération ou l’avantage ne doit pas avoir été engagé dans l’intérêt de l’entreprise – 1ère condition

Cet élément est souvent décisif lors des contentieux contre l’administration fiscale.

Pour pouvoir vous imposer sur le fondement de l’article 111 c du CGI, l’administration fiscale ne doit pas seulement apporter la preuve que vous avez perçu une rémunération ou un avantage.

Elle doit également, entre autres choses, apporter la preuve que cette rémunération ou cet avantage vous a été accordé en contradiction avec l’intérêt de l’entreprise concernée.

Dès lors qu’une dépense a été engagée dans l’intérêt de l’entreprise, elle ne saurait constituer un avantage au profit d’un tiers, imposable comme revenu distribué (CE, 8 septembre 1999, n° 184973, Astruc).

La rémunération ou l’avantage doit être occulte – 2ème  condition

Le caractère occulte de l’avantage : généralités

Cette condition résulte de la lettre même de l’article 111 c : l’avantage ou la rémunération doit être occulte.

Elle donne parfois lieu à débat devant le juge de l’impôt.

Sans entrer ici dans toutes les subtilités de la jurisprudence, relevons que la rémunération ou l’avantage est occulte lorsque :

• Soit la comptabilité n’en fait aucune mention.

• Soit la comptabilité n’en fait pas mention de façon suffisamment individualisée ou précise, ou ne respecte pas l’ensemble des règles comptables en vigueur

A l’inverse, si l’avantage que vous avez perçu est clairement individualisé et précisé en comptabilité, l’administration fiscale ne peut pas le regarder comme occulte.

Le caractère occulte de l’avantage : précisions

Outre les obligations comptables, le code général des impôts prévoit un certains nombres d’obligations déclaratives propres à certaines dépenses.

Sans toutes les nommer ici, je relève simplement l’obligation d’établir un relevé des frais généraux lorsque certaines conditions sont remplies (article 54 quater du CGI).

Les dépenses visées sont celles évoquées à l’article 39, 5 du Code général des impôts :

• Les rémunérations directes et indirectes, y compris les remboursements de frais versés aux personnes les mieux rémunérées ;
• Les frais de voyage et de déplacements exposés par ces personnes ;
• Les dépenses et charges afférentes aux véhicules et autres biens dont elles peuvent disposer en dehors des locaux professionnels ;
• Les dépenses et charges afférentes aux immeubles qui ne sont pas affectés à l’exploitation ;
• Certains cadeaux ;
• Les frais de réception.

Mais le fait que cette obligation n’ait pas été respectée ne suffit pas à caractériser un avantage occulte.

Pour pouvoir vous imposer au titre de l’article 111 c du CGI, l’administration fiscale doit également apporter la preuve que les dépenses en cause n’ont pas été engagées dans l’intérêt de l’entreprise (CAA Nancy, 25 février 1993, n° 91-657)

Un élément intentionnel –3ème condition

L’administration fiscale doit enfin apporter la preuve:

• D’une intention, pour la société, d’octroyer une libéralité,
• D’une intention, en ce qui vous concerne, de recevoir une libéralité.

On parle alors d’ « intention libérale ».

Ainsi, par exemple, la circonstance qu’une société créancière n’aurait pas demandé à son débiteur le paiement de sa dette ne suffit pas, à elle seule, à établir que la créance aurait été abandonnée au profit du débiteur dans des conditions contraires à l’intérêt de la société, ni qu’il aurait existé une intention pour les parties de donner et de recevoir une libéralité.

Néanmoins, l’administration peut établir une présomption d’intention libérale dans certaines circonstances particulières.

Notamment, des liens familiaux entre celui qui vend un bien à prix majoré et les associés de la société acheteuse créent une présomption d’intention libérale (CE, 23 juillet 2010, n°308021).

Distribution occultes et soumission à l’IS de la société auteur des distributions

Pris à la lettre, le texte applicable n’est supposé s’appliquer qu’aux distributions réalisées par une société soumise à l’impôt sur les sociétés.

La jurisprudence de certaines cours administratives d’appel a étendu l’application de l’article 111c du CGI à des distributions réalisées par des sociétés non soumises à l’impôt sur les sociétés.

Cette jurisprudence contestable n’a à ma connaissance pas encore été attaquée devant le Conseil d’Etat.

Rémunérations et avantages occultes & vente à prix majoré

Je souhaite aborder de façon distincte la question des ventes à prix majoré.

L’administration fiscale vous accuse peut-être d’avoir céder un bien à une société à un prix majoré.

Si elle parvient à apporter la preuve de cette majoration, la différence entre le prix de vente et la valeur réelle de la chose vendue peut être considérée comme un revenu imposable sur le fondement de l’article 111 c du CGI.

Il faut bien sûr que l’ensemble des conditions évoquées plus haut soient remplies.

Dans une telle hypothèse, votre défense consistera notamment à contester les valeurs mises en avant par l’administration, et votre intention de recevoir une libéralité.

En revanche, vous serez en situation de faiblesse pour contester le caractère occulte de l’avantage.

En effet, la jurisprudence considère alors que la preuve d’une distribution occulte imposable peut être apportée par l’administration alors même que l’opération est portée en comptabilité et y est assortie de toutes les justifications concernant son objet et l’identité du cocontractant.

En effet, pour le Conseil d’Etat, la libéralité accordée n’est pas révélée par de tels éléments (CE, 28 février 2001, n°199295, Thérond).

Néanmoins, dans cette même décision, le juge de l’impôt rappelle bien, comme évoqué plus haut, que l’administration doit toutefois apporter la preuve :

• D’un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé,

• D’une intention pour la société d’octroyer et pour le cocontractant de recevoir une libéralité.

Sans entrer dans les détails, je précise que la logique est comparable pour les acquisitions à prix minoré.

Rémunérations et avantages occultes & procédure de dénonciation

Dans le cadre du contrôle fiscal d’une société, il peut arriver que l’administration établisse la preuve de l’existence d’une rémunération ou d’un avantage occulte, sans réussir à en identifier précisément le bénéficiaire.

L’administration peut alors interroger la société pour tenter de l’identifier. A défaut de répondre à cette interrogation de façon adéquate, la société peut se voir infliger une amende égale à 100% de l’avantage octroyé !

Ce point a déjà été évoqué à la fin de mon précédent article sur les revenus distribués au titre de l’article 109-1-1° du Code général des impôts, auquel je vous renvoie.

Rémunérations et avantages occultes : le maître de l’affaire

Je me situe ici dans la même hypothèse : l’administration fiscale apporte la preuve de l’existence d’une rémunération ou d’un avantage occulte, mais n’est pas parvenue à identifier le bénéficiaire.

Elle peut alors vous considérer comme étant ce bénéficiaire si vous êtes ce que la jurisprudence appelle le « maître de l’affaire » (CE, 13 juin 2016, n° 391240).

Sur ce point encore, je vous renvoie à mon précédent article sur les revenus distribués au titre de l’article 109-1-1° du Code général des impôts.

Pour résumer, rappelons simplement que le maître de l’affaire est la personne qui exerce la responsabilité effective de la société et dispose sans contrôle de ses fonds. Je rappelle également que l’administration ne peut valablement procéder à des redressements sur ce fondement que s’il n’existe qu’un unique maître de l’affaire

Rémunérations et avantages occultes : synthèse

Les rapports de force dans votre litige avec l’administration seront sensiblement différents selon que vous êtes ou non dirigeant de la société, ou proche de la ou des personnes qui la dirigent.

Pour le dire en simplifiant un peu : plus vous êtes proche de la société, plus l’administration pourra faire jouer facilement certaines présomptions contre vous :

• Présomption d’intention libérale ;
• Présomption liée à la qualité de maître de l’affaire.

Néanmoins, cette proximité est également de nature à vous permettre un accès à l’information particulièrement utile dans le cadre de votre défense.

En outre, si la société a été contrôlée, vous pourrez également vous défendre en identifiant un éventuel vice de procédure commis par l’administration au niveau de cette même société.

Rémunérations et avantages occultes : une place spécifique au sein d’un arsenal législatif plus large

L’article 111, c complète un arsenal législatif bien plus large, qui vise à soumettre à imposition l’ensemble de ce qu’il convient d’appeler les « revenus distribués ».

Il prend sa place au milieu d’une série de dispositions dont les champs d’application se superposent en partie.

Il est donc nécessaire de discerner les hypothèses dans lesquels ce texte est la seule arme à la disposition de l’administration fiscale.

Ce travail nous permettra de circonscrire les cas dans lesquels l’administration ne peut pas opérer une substitution de motifs, pour finalement justifier les impositions par un autre fondement.

Revenus distribués : liste des principaux textes

L’ensemble des textes en cause permet d’imposer notamment :

• « Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital » (article 109, 1, 1° du CGI, disposition dont j’ai traité en détail dans un précédent article).

• « Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevés sur les bénéfices » (article 109, 1, 2° du CGI).

Le dispositif est complété par l’article 111 du Code général des impôts, lequel vise notamment :

• « Les sommes mises à la disposition des associés à titre d’avances, de prêts ou d’acomptes » (article 111, a du CGI),

• Les « rémunérations et avantages occultes » (article 111, c).

J’ai volontairement omis certains textes plus spécifiques, qu’il n’est pas utile d’aborder ici…

Rémunérations et avantages occultes & autres revenus distribués

La simple lecture des éléments visés par les articles cités plus haut permet déjà d’en tirer un certain nombre de leçons :

• Certains textes visent uniquement les associés (articles 109, 1, 2° et 111 a du CGI).

• Les autres permettent de frapper n’importe quel contribuable, associé ou non (article 109, 1, 1° et article 111 c du CGI).

Quelle est alors la différence entre l’article 109, 1, 1° et l’article 111 c du CGI ?

Elle tient au fait que le premier n’est applicable que lorsque la situation de la société distributrice est bénéficiaire.

La spécificité des rémunérations et avantages occultes

On déduit donc de ce qui précède que, sauf cas particulier, l’article 111 c du CGI est seul applicable lorsque, à la fois :

• La société distributrice est déficitaire,
• Vous n’êtes pas actionnaire de cette société.

Dans toutes les autres hypothèses, la stratégie de défense devra intégrer le risque de substitution de base légale.

Pour expliquer les choses de façon imagée, la substitution de base légale consiste pour l’administration non pas à renoncer à tirer, mais à changer son fusil d’épaule. Autrement dit, elle continue à vouloir vous imposer, mais en s’appuyant sur un texte différent du Code général des impôts.

Cela n’enlève rien à la nécessité de démontrer que les conditions d’impositions prévues par l’article 111 c ne sont pas remplies. Mais il faudra également anticiper une deuxième phase dans l’argumentation mise en place.

Parlez en à votre avocat spécialisé en droit fiscal!

Mon adresse mail: e.delarminat@ewen-avocats.fr

Par ailleurs, je vous invite à consulter mon article intitulé comment contester un redressement fiscal.

Contrôle fiscal, distributions occultes, rémunérations et avantages occultes, Revenus réputés distribués