L’examen contradictoire de situation fiscale personnelle (ESFP) est le pire contrôle fiscal qui soit. L’administration n’y a recours que pour procéder à des redressements lourds. Avec moins de 4000 contrôles par an, l’ESFP est l’arme nucléaire de l’administration fiscale.
Mais l’examen de situation fiscale personnelle n’est pas pour autant une fatalité. Nombre de mes clients en sont sortis sans payer un centime au fisc.
Comme biens des contrôles fiscaux, l’examen de situation fiscale personnelle commence par un simple courrier administratif. Il s’agit ici de l’avis d’examen de situation fiscale personnelle.
Il se matérialise par un imprimé n° 3929, qui mentionne expressément que vous faites l’objet d’un tel contrôle.
Sa réception constitue un événement grave.
L’intervention d’un avocat spécialiste en droit fiscal est indispensable. Je n’en dirai pas autant de n’importe quel contrôle fiscal. Mais ne pas le signaler en matière d’ESFP serait une erreur. Il ne s’agit pas de vous pousser à tout prix à « consommer de l’avocat ». Il s’agit simplement ici d’une précaution indispensable, de la même manière que vous n’hésiteriez pas à consulter un médecin si vous aviez un cancer.
Mais pourquoi l’examen de situation fiscale personnelle est-il si dangereux ?
Ce contrôle est dangereux pour au moins trois raisons :
1° Il ne s’agit jamais d’un contrôle aléatoire ou de routine. En pratique, l’administration a déjà commencé à enquêter sur vous avant de vous adresser l’avis de vérification. Elle sait précisément ce qu’elle vient chercher.
2° Dans certaines circonstances, l’administration fiscale sera en mesure de présumer que l’ensemble des crédits de vos comptes bancaires et de vos éventuels comptes courants constituent des revenus imposables. Les règles de preuves en la matière sont de nature à parfois permettre à l’administration fiscale de procéder à des redressements sans aucune mesure avec vos revenus réels. J’y reviendrai plus bas.
3° L’administration fiscale n’hésite pas à appliquer des majorations de 40%, voire 80%. Il existe également un risque de poursuite pour fraude fiscal, avec à la clef un passage devant le tribunal correctionnel.
Lorsque des contribuables viennent me voir en fin de contrôle, il n’est pas rare que les redressements soient de l’ordre de plusieurs centaines de milliers d’euros.
L’examen contradictoire de la situation fiscale personnelle est défini comme le contrôle de « la cohérence entre, d’une part, les revenus déclarés et, d’autre part, la situation patrimoniale, la situation de trésorerie et les éléments du train de vie des membres du foyer fiscal » (Livre des procédures fiscales, art. L.12). L’administration fiscale a l’objectif de vérifier la sincérité et la cohérence de vos déclarations de revenus.
Si elle dispose de moyens pour examiner votre situation personnelle, vous disposez également de moyens de défense.
Comment se déroule un examen de situation fiscale personnelle ?
L’examen de situation fiscale personnelle se déroule en plusieurs étapes.
L’envoi d’un avis d’examen de situation fiscale personnelle – Acte 1
La possibilité de vous faire assister d’un conseil de votre choix ;
Une proposition de date pour un premier rendez-vous avec le vérificateur ;
Le principe de limitation à un an de la procédure d’ESFP ;
L’indication précise des années soumises à contrôle ;
La possibilité de consulter sur internet la « Charte des droits et obligations du contribuable vérifié ».
L’avis peut également mentionner le nom et le grade du supérieur hiérarchique du vérificateur ainsi que l’interlocuteur départemental.
En pratique, l’administration fiscale demande également la communication de l’ensemble de vos relevés bancaires.
Sauf cas particulier, elle a d’ailleurs la possibilité d’en réclamer la copie directement auprès de votre banque.
Les premiers échanges avec l’administration – Acte 2
Si elle ne l’a pas déjà fait dans l’avis de vérification, l’administration vous demandera rapidement copie de l’ensemble de vos relevés bancaires et de vos comptes courants.
Contrairement à ce qui est parfois dit, il n’est pas forcément opportun de donner suite à cette demande sans délai.
En réalité, tout est affaire de circonstances.
Les questions à se poser pour décider en connaissance de cause sont les suivante :
L’administration peut elle avoir accès à cette information par ailleurs ? Si oui, dans quels délais ?
Dans quels délais l’administration doit elle notifier les redressements relatifs à la première année contrôlée ?
Les informations figurant sur les relevés bancaires et de comptes courants sont elles susceptibles de donner lieu à des redressements importants ?
Le but n’est pas de faire plaisir au vérificateur, mais de l’empêcher de vous notifier des redressements.
La demande d’éclaircissements et de justifications – Acte 3
La demande d’éclaircissement et de vérification constitue un véritable contrôle dans le contrôle.
La quasi-totalité des examens de situation fiscale personnelle (ESFP) donnent lieu à de telles demandes.
Cette demande ne revêt aucun caractère contraignant. Pourtant, il est en général indispensable d’y apporter une réponse.
En effet, dans ce cadre, l’administration vous demandera le plus souvent de justifier du caractère non imposable de certains crédits bancaires, ou de crédits de compte courant.
Si vous ne répondez pas et que certaines conditions sont remplies, elles pourra considérer comme des revenus imposables les crédits pour lesquels vous n’apportez pas de justifications suffisantes.
Ce que je viens d’écrire est sans doute le point qui permet à l’administration de remporter des victoires décisives contre certains contribuable. La réponse à la demande d’éclaircissements et de justifications est donc souvent le moment le plus important de votre contrôle.
La réponse à la demande d’éclaircissement et de vérification – Acte 4
C’est sans doute une des étapes les plus décisives du contrôle.
Il est important de répondre de façon précise et détaillée.
Si votre réponse est incomplète, l’administration pourra vous demander de la compléter.
En l’absence de réponse satisfaisante, l’administration fiscale pourra procéder à une taxation ou une évaluation d’office.
L’assistance d’un avocat fiscaliste est vivement recommandée. J’assiste régulièrement des contribuables dans ce cadre, et tout au long de la procédure fiscale.
La réception d’une proposition de rectification – Acte 5
La proposition de rectification s’appelait autrefois la notification de redressements, ce qui était plus parlant.
Dans ce documents, l’administration fiscale vous indique principalement :
Les montants qu’elle entend redresser.
Les bases imposables sur lesquelles reposent ces montants.
Le fondement juridique des redressements.
La contestation des redressements – Acte 6
Tout ne s’arrête évidemment pas à la proposition de rectification.
Vous pouvez bien évidemment vous défendre en y répondant. Mais la réponse reste à votre contestation reste alors dans le camp du service qui vous a contrôlé.
Dans la suite du contrôle vous serez en mesure de faire valoir vos droits auprès notamment :
Du supérieur hiérarchique du vérificateur,
De l’interlocuteur départemental,
Du médiateur des finances publiques.
Si cela ne suffit pas, ensuite ou en parallèle, vous pourrez encore contester les redressements devant le juge de l’impôt. Il s’agit en général du tribunal administratif.
Des recours sont ensuite possibles devant la cour administrative d’appel, voire devant le Conseil d’État.
Examen contradictoire de situation fiscale personnelle et rendez-vous avec le vérificateur
Jusqu’ici, je n’ai pas mentionné de rendez-vous avec le vérificateur. En effet, à la différence de la vérification de comptabilité d’une entreprise, le débat avec le vérificateur n’est pas nécessairement oral.
Vous n’êtes donc pas obligé de vous rendre aux convocations de l’administration.
Un tel rendez-vous est toutefois bénéfique pour justifier certains points à propos desquels le vérificateur pourrait avoir des soupçons injustifiés.
Mais la rencontre doit être soigneusement préparée.
Il n’est pas complètement inutile de gagner la sympathie du vérificateur. Mais lui donner les moyens de vous redresser facilement n’est pas la bonne méthode ! Je vous renvoie à mon article sur la psychologie de l’inspecteur des impôts.
Examen de situation fiscale personnelle : comment se défendre ?
L’avocat fiscaliste n’est pas un magicien.
On évite les redressements uniquement grâce à une maîtrise approfondie de la procédure et du droit fiscal, une tactique subtile et la mise en œuvre de stratégies éprouvées.
Ces stratégies reposent notamment sur :
La gestion du temps.
La gestion de l’information.
La connaissance des vices de procédure.
Examen de situation fiscale personnelle et gestion du temps
L’administration fiscale n’a heureusement pas tous les droits. A ce titre, elle est contrainte par au moins deux types de délais :
L’examen de situation fiscale personnelle ne peut pas durer plus d’un an
La durée de l’ESFP est limitée à un an.
Le décompte de ce délai est relativement complexe et fera l’objet d’un article distinct.
L’examen contradictoire de situation fiscale personnelle est soumis aux règles de prescription
Les règles de prescriptions sont également complexes. Pour le dire en simplifiant peut être un peu trop, l’administration peut en général vous contrôler au titre des trois dernières années, hors prise en compte de l’année en cours.
Les délais de prescription expirent en principe le 31 décembre. Ainsi, sauf cas particulier, en 2020, l’administration fiscale peut vous notifier des redressements au titre des années 2017, 2018 et 2019.
Au 1er janvier 2021, il sera trop tard pour vous notifier des redressements au titre de l’année 2017.
Vous l’avez compris, il peut alors être utile de gérer le contrôle de sorte que l’administration fiscale ne soit pas en mesure d’adresser sa proposition de rectification avant la fin de l’année. Cela peut alors permettre d’échapper à une année de redressements.
Examen de situation fiscale personnelle et gestion de l’information
En matière d’informations et de pièces justificatives, il convient de donner au vérificateur :
Ce qui est nécessaire,
Rien que ce qui est nécessaire,
Tout ce qui est nécessaire.
La formule est peut-être lapidaire mais le respect de cette règle aurait épargné bien des déboires à de très nombreuses personnes.
Je retrouve trop souvent dans les redressements de l’administration la mention de pièces communiquées par des contribuables pas ou mal conseillés. Ces pièces se retournent alors contre eux…
Examen de situation fiscale personnelle et usage des vices de procédure
La procédure fiscale est truffée de pièges, pièges dans lesquels tombent parfois les contribuables… mais aussi l’administration!
A l’issue de certains contrôles, l’administration fiscale spolie parfois certaines personnes du fruit d’une vie de travail.
Cela ne peut se faire sur un claquement de doigts. L’action de l’administration est enfermée dans certains délais. Elle doit vous notifier certains droits. Les documents qu’elles vous transmets doivent contenir certaines mentions obligatoires, etc.
L’irrespect d’une de ces règles entraîne souvent la décharge de l’ensemble des impositions.
Je suis passionné par la procédure fiscale. A ce titre, je vous renvoie notamment aux articles suivants, que je mets à votre disposition sur mon blog:
Suite à un contrôle fiscal, vous avez reçu une proposition de rectification. L’administration fiscale y applique des majorations de 80% pour manœuvres frauduleuses. Ces majorations viennent s’ajouter aux redressements liés à l’impôt proprement dit. Faut il contester ou transiger ? Il convient souvent de rappeler à l’administration fiscale qu’une manœuvre frauduleuse implique toujours un certain degré de sophistication dans les actes mis en œuvre par le contribuable pour échapper à l’imposition. La manœuvre frauduleuse est caractérisé par : un élément intentionnel, et un élément matériel. L’administration fiscale doit donc établir que le contribuable a mis en place un stratagème comportant un certain degré de sophistication. Explications.
L’article 111 c du Code général des impôts (CGI) dispose que sont imposables comme des revenus distribués les « rémunérations et avantages occultes ». Ce texte occupe une place à part parmi ceux permettant à l’administration d’imposer les partenaires d’une entreprises suite à un contrôle fiscal.
Eu égard aux redressements importants induits, la caractérisation d’une rémunération ou d’un avantage occulte est soumise à des conditions strictes.
Vous vous trouvez peut-être dans la situation suivante.
Vous êtes en relation avec une entreprise soumise à l’impôt sur les sociétés, et celle-ci a fait l’objet d’un contrôle fiscal.
Or, l’administration fiscale vous a adressé une proposition de rectification dans laquelle elle entend vous redresser au titre de « rémunérations et avantages occultes » octroyés par cette société.
Elle estime par exemple que vous avez vendu un bien à cette entreprise à un prix excessif, que vous avez perçu de sa part des sommes qu’elle n’a pas passé en comptabilité, ou encore qu’elle a pris en charge des dépenses qui vous incombait personnellement.
Vous pouvez vous défendre !
En effet, les conditions d’application de ce texte sont relativement strictes.
Je commencerai donc par évoquer ces conditions, qui constituent autant de moyens de défense envisageables.
Il sera enfin nécessaire de faire un détour pour comprendre quelle est la place de cet article 111, c du CGI dans l’ensemble des textes relatifs aux revenus distribués.
Rémunérations et avantages occultes : conditions d’application
Comme on le verra plus bas, les textes relatifs à ce qu’on appelle les « revenus distribués » sont nombreux.
Or, lorsque les conditions d’application de ces autres textes ne sont pas applicables, l’administration fiscale peut tenter d’utiliser l’article 111 c du Code général des impôts comme une base légale autonome.
Cela résulte d’une décision de jurisprudence relativement ancienne (CE, 14 juin 1963, n°59688).
Les conditions d’applications de l’article 111 c sont toutefois relativement strictes.
Outre l’existence d’un avantage ou d’une rémunération, trois conditions doivent être remplies :
La rémunération ou l’avantage ne doit pas avoir été octroyé dans l’intérêt de l’entreprise.
La rémunération ou l’avantage doit être occulte
Un élément intentionnel.
La question de l’existence de l’avantage ou d’une rémunération est relativement simple dans son principe, et se matérialise en pratique par un avantage indu accordé à un tiers.
Exemples de distributions occultes:
La prise en charge de dépenses vous incombant personnellement,
La mise à disposition gratuite d’un logement,
Des détournement de fonds,
Une vente à prix minoré,
Un achat à prix majoré,
Des commissions occultes,
Etc.
La première stratégie à envisager, la plus évidente, consiste à nier la matérialité des faits. Mais cela n’est pas toujours possible en pratique.
Il faudra alors s’attacher à rappeler à l’administration les trois conditions suivantes d’application de l’article 111 c.
La rémunération ou l’avantage ne doit pas avoir été engagé dans l’intérêt de l’entreprise – 1ère condition
Cet élément est souvent décisif lors des contentieux contre l’administration fiscale.
Pour pouvoir vous imposer sur le fondement de l’article 111 c du CGI, l’administration fiscale ne doit pas seulement apporter la preuve que vous avez perçu une rémunération ou un avantage.
Elle doit également, entre autres choses, apporter la preuve que cette rémunération ou cet avantage vous a été accordé en contradiction avec l’intérêt de l’entreprise concernée.
Dès lors qu’une dépense a été engagée dans l’intérêt de l’entreprise, elle ne saurait constituer un avantage au profit d’un tiers, imposable comme revenu distribué (CE, 8 septembre 1999, n° 184973, Astruc).
La rémunération ou l’avantage doit être occulte – 2ème condition
Le caractère occulte de l’avantage : généralités
Cette condition résulte de la lettre même de l’article 111 c : l’avantage ou la rémunération doit être occulte.
Elle donne parfois lieu à débat devant le juge de l’impôt.
Sans entrer ici dans toutes les subtilités de la jurisprudence, relevons que la rémunération ou l’avantage est occulte lorsque :
Soit la comptabilité n’en fait aucune mention.
Soit la comptabilité n’en fait pas mention de façon suffisamment individualisée ou précise, ou ne respecte pas l’ensemble des règles comptables en vigueur
A l’inverse, si l’avantage que vous avez perçu est clairement individualisé et précisé en comptabilité, l’administration fiscale ne peut pas le regarder comme occulte.
Le caractère occulte de l’avantage : précisions
Outre les obligations comptables, le code général des impôts prévoit un certains nombres d’obligations déclaratives propres à certaines dépenses.
Sans toutes les nommer ici, je relève simplement l’obligation d’établir un relevé des frais généraux lorsque certaines conditions sont remplies (article 54 quater du CGI).
Les dépenses visées sont celles évoquées à l’article 39, 5 du Code général des impôts :
Les rémunérations directes et indirectes, y compris les remboursements de frais versés aux personnes les mieux rémunérées ;
Les frais de voyage et de déplacements exposés par ces personnes ;
Les dépenses et charges afférentes aux véhicules et autres biens dont elles peuvent disposer en dehors des locaux professionnels ;
Les dépenses et charges afférentes aux immeubles qui ne sont pas affectés à l’exploitation ;
Certains cadeaux ;
Les frais de réception.
Mais le fait que cette obligation n’ait pas été respectée ne suffit pas à caractériser un avantage occulte.
Pour pouvoir vous imposer au titre de l’article 111 c du CGI, l’administration fiscale doit également apporter la preuve que les dépenses en cause n’ont pas été engagées dans l’intérêt de l’entreprise (CAA Nancy, 25 février 1993, n° 91-657)
Un élément intentionnel –3ème condition
L’administration fiscale doit enfin apporter la preuve:
D’une intention, pour la société, d’octroyer une libéralité,
D’une intention, en ce qui vous concerne, de recevoir une libéralité.
On parle alors d’ « intention libérale ».
Ainsi, par exemple, la circonstance qu’une société créancière n’aurait pas demandé à son débiteur le paiement de sa dette ne suffit pas, à elle seule, à établir que la créance aurait été abandonnée au profit du débiteur dans des conditions contraires à l’intérêt de la société, ni qu’il aurait existé une intention pour les parties de donner et de recevoir une libéralité.
Néanmoins, l’administration peut établir une présomption d’intention libérale dans certaines circonstances particulières.
Notamment, des liens familiaux entre celui qui vend un bien à prix majoré et les associés de la société acheteuse créent une présomption d’intention libérale (CE, 23 juillet 2010, n°308021).
Rémunérations et avantages occultes & vente à prix majoré
Je souhaite aborder de façon distincte la question des ventes à prix majoré.
L’administration fiscale vous accuse peut-être d’avoir cédé un bien à une société à un prix majoré.
Si elle parvient à apporter la preuve de cette majoration, la différence entre le prix de vente et la valeur réelle de la chose vendue peut être considérée comme un revenu imposable sur le fondement de l’article 111 c du CGI.
Il faut bien sûr que l’ensemble des conditions évoquées plus haut soient remplies.
Dans une telle hypothèse, votre défense consistera notamment à contester les valeurs mises en avant par l’administration, et votre intention de recevoir une libéralité.
En revanche, vous serez en situation de faiblesse pour contester le caractère occulte de l’avantage.
En effet, la jurisprudence considère alors que la preuve d’une distribution occulte imposable peut être apportée par l’administration alors même que l’opération est portée en comptabilité et y est assortie de toutes les justifications concernant son objet et l’identité du cocontractant.
Néanmoins, dans cette même décision, le juge de l’impôt rappelle bien, comme évoqué plus haut, que l’administration doit toutefois apporter la preuve :
D’un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé,
D’une intention pour la société d’octroyer et pour le cocontractant de recevoir une libéralité.
Sans entrer dans les détails, je précise que la logique est comparable pour les acquisitions à prix minoré.
Rémunérations et avantages occultes & procédure de dénonciation
Dans le cadre du contrôle fiscal d’une société, il peut arriver que l’administration établisse la preuve de l’existence d’une rémunération ou d’un avantage occulte, sans réussir à en identifier précisément le bénéficiaire.
L’administration peut alors interroger la société pour tenter de l’identifier. A défaut de répondre à cette interrogation de façon adéquate, la société peut se voir infliger une amende égale à 100% de l’avantage octroyé !
Rémunérations et avantages occultes : le maître de l’affaire
Je me situe ici dans la même hypothèse : l’administration fiscale apporte la preuve de l’existence d’une rémunération ou d’un avantage occulte, mais n’est pas parvenue à identifier le bénéficiaire.
Elle peut alors vous considérer comme étant ce bénéficiaire si vous êtes ce que la jurisprudence appelle le « maître de l’affaire » (CE, 13 juin 2016, n° 391240).
Pour résumer, rappelons simplement que le maître de l’affaire est la personne qui exerce la responsabilité effective de la société et dispose sans contrôle de ses fonds. Je rappelle également que l’administration ne peut valablement procéder à des redressements sur ce fondement que s’il n’existe qu’un unique maître de l’affaire
Rémunérations et avantages occultes : synthèse
Les rapports de force dans votre litige avec l’administration seront sensiblement différents selon que vous êtes ou non dirigeant de la société, ou proche de la ou des personnes qui la dirigent.
Pour le dire en simplifiant un peu : plus vous êtes proche de la société, plus l’administration pourra faire jouer facilement certaines présomptions contre vous :
Présomption d’intention libérale ;
Présomption liée à la qualité de maître de l’affaire.
Néanmoins, cette proximité est également de nature à vous permettre un accès à l’information particulièrement utile dans le cadre de votre défense.
En outre, si la société a été contrôlée, vous pourrez également vous défendre en identifiant un éventuel vice de procédure commis par l’administration au niveau de cette même société.
Rémunérations et avantages occultes : une place spécifique au sein d’un arsenal législatif plus large
L’article 111, c complète un arsenal législatif bien plus large, qui vise à soumettre à imposition l’ensemble de ce qu’il convient d’appeler les « revenus distribués ».
Il prend sa place au milieu d’une série de dispositions dont les champs d’application se superposent en partie.
Il est donc nécessaire de discerner les hypothèses dans lesquels ce texte est la seule arme à la disposition de l’administration fiscale.
Ce travail nous permettra de circonscrire les cas dans lesquels l’administration ne peut pas opérer une substitution de motifs, pour finalement justifier les impositions par un autre fondement.
Revenus distribués : liste des principaux textes
L’ensemble des textes en cause permet d’imposer notamment :
« Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevés sur les bénéfices » (article 109, 1, 2° du CGI).
« Les sommes mises à la disposition des associés à titre d’avances, de prêts ou d’acomptes » (article 111, a du CGI),
Les « rémunérations et avantages occultes » (article 111, c).
J’ai volontairement omis certains textes plus spécifiques, qu’il n’est pas utile d’aborder ici…
Rémunérations et avantages occultes & autres revenus distribués
La simple lecture des éléments visés par les articles cités plus haut permet déjà d’en tirer un certain nombre de leçons :
Certains textes visent uniquement les associés (articles 109, 1, 2° et 111 a du CGI).
Les autres permettent de frapper n’importe quel contribuable, associé ou non (article 109, 1, 1° et article 111 c du CGI).
Quelle est alors la différence entre l’article 109, 1, 1° et l’article 111 c du CGI ?
Elle tient au fait que le premier n’est applicable que lorsque la situation de la société distributrice est bénéficiaire.
La spécificité des rémunérations et avantages occultes
On déduit donc de ce qui précède que, sauf cas particulier, l’article 111 c du CGI est seul applicable lorsque, à la fois :
La société distributrice est déficitaire,
Vous n’êtes pas actionnaire de cette société.
Dans toutes les autres hypothèses, la stratégie de défense devra intégrer le risque de substitution de base légale.
Pour expliquer les choses de façon imagée, la substitution de base légale consiste pour l’administration non pas à renoncer à tirer, mais à changer son fusil d’épaule. Autrement dit, elle continue à vouloir vous imposer, mais en s’appuyant sur un texte différent du Code général des impôts.
Cela n’enlève rien à la nécessité de démontrer que les conditions d’impositions prévues par l’article 111 c ne sont pas remplies. Mais il faudra également anticiper une deuxième phase dans l’argumentation mise en place.
Parlez en à votre avocat spécialisé en droit fiscal!
Votre société est soumise à l’impôt sur les sociétés. Suite à son contrôle fiscal, l’administration entend vous redresser personnellement au titre de ce qu’elle appelle des « revenus distribués ». Cette situation est d’autant plus injuste que vous n’avez pas nécessairement perçu les sommes en cause.
J’aborde ici les stratégies de défense à adopter lorsque les revenus distribués sont fondés sur l’article 109, 1, 1° du Code général des impôts (CGI).
Ce texte dispose que sont considérés comme revenus distribués :
« Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ».
Nous touchons ici à l’un des points les plus sensibles de la fiscalité des entreprises et de leurs dirigeants.
Il l’est à double titre :
1° Les redressements en la matière sont parfois très élevés et sans commune mesure avec les manquements constatés au sein de la société.
Cela résulte d’une série de règles liées à la base imposable : refus de l’abattement de 40%, multiplication par 1,25 de la base imposable, majorations de 10%, voire 40% ou 80%…
En outre, votre société soumise à l’impôt sur les sociétés a le plus souvent une forme qui vous protège personnellement (SARL, EURL, SAS, SASU…) contre les créanciers de l’entreprise. Vous pouviez donc légitimement vous croire protégé contre tout risque fiscal lié à l’activité de la société.
La perversité du dispositif consiste à faire naître à votre encontre une dette fiscale distincte de celle qui vise la société. Nous allons voir cependant que le maniement de cette présomption par l’administration est délicat.
2° L’imposition repose sur une série de présomptions dont le maniement est parfois mal maîtrisé par l’administration fiscale.
Une défense fiscale efficace suppose donc une méthodologie stricte qui vise à un seul but : faire tomber les redressements. Lorsqu’un tel résultat n’est pas possible, la stratégie consiste alors à négocier, afin d’obtenir une remise aussi forte que possible.
Mais avant d’aborder les stratégies de défense, exposons la logique du dispositif.
Revenus distribués & article 109, 1, 1° du CGI : quelle logique fiscale ?
J’illustrerai les choses par un exemple:
Vous êtes dirigeant et actionnaire unique d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés.
Celle-ci exerce une activité de production de machines-outils.
Lors du contrôle fiscal de votre société, l’administration a mis en évidence qu’une partie des recettes de la société n’ont pas été comptabilisées, à hauteur de 500 000 €.
A l’issue du contrôle, l’administration va d’abord notifier des redressements à votre société. Sauf cas particulier, il en résultera des redressements d’impôts sur les sociétés et de TVA. Des axes de défenses pourront exister sur ce point mais tel n’est pas ici l’objet de mon propos.
Le problème vient du fait que l’administration fiscale ne va pas s’en tenir là.
Elle va en effet partir du postulat suivant : ces 500 000 € non comptabilisés sont forcément quelque-part.
Or, on n’en trouve pas trace au bilan de la société. Le bénéfice correspondant n’a donc fait l’objet d’aucune affectation en assemblée générale.
C’est là qu’intervient la triste présomption de l’article 109,1,1° du Code général des impôts, qui veut que soient considérés comme distribués :
« Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ».
Pour le dire autrement, ces sommes sont alors considérées comme une sorte de dividende fictif, susceptible d’être imposé.
Il s’agit d’une fiction juridique, sur laquelle s’appuie régulièrement l’administration fiscale suite au contrôle d’une société.
Néanmoins, pour que l’administration puisse procéder à des redressements sur ce fondement, un certain nombre de conditions doivent être remplies.
En outre, il ne suffit pas que ces conditions soient remplies. L’administration fiscale doit également apporter la preuve que vous avez effectivement appréhendées les sommes en cause.
Revenus distribués : présomption de distribution et présomption d’appréhension par le maître de l’affaire
La présomption de distribution de l’article 109, 1, 1° du CGI n’est opposable qu’à la société contrôlée.
Autrement dit, la caractérisation de bénéfices qui n’ont pas été « mis en réserve ou incorporés au capital » ne suffit pas pour imposer qui que ce soit.
Votre défense fiscale face à l’administration peut donc porter sur les deux stades du raisonnement :
Vous pouvez contester l’existence de la présomption de distribution.
Vous pouvez conteste l’appréhension par vos soins des sommes en cause.
J’exposerai tour à tour, ces deux stratégies de défense, qui peuvent bien sûr être menées simultanément. La deuxième partie sera notamment l’occasion d’étudier la notion centrale de « maître de l’affaire ».
Revenus distribués : contestation de la présomption de distribution
Même s’il faut parfois obliger l’administration fiscale à l’admettre, la jurisprudence refuse d’établir un lien absolu entre un rehaussement de bénéfices imposables et une nécessaire distribution de ces bénéfices.
En effet, le juge de l’impôt vérifie, au cas par cas si le type de rehaussements intervenus au sein de la société doit ou non entraîner une présomption de distribution.
Trois exemples permettront d’illustrer ce principe :
Revenus distribués et inscription d’une immobilisation en charge (exemple 1)
Vous le savez sans doute, les dépenses de l’entreprise sont en principe enregistrées en charge ou en immobilisation. La charge est immédiatement déductible, tandis que l’immobilisation peut seulement, dans certaines circonstances, donner lieu à amortissement sur plusieurs exercices.
Si vous inscrivez en charge l’acquisition d’un actif qui aurait dû être immobilisé, l’administration est en droit de redresser votre base imposable.
A s’en tenir à la lettre de l’article 109, 1, 1°, apparait alors un bénéfice imposable, qui devrait permettre le jeu de la présomption de distribution.
En effet, il est alors évident que cette simple erreur dans la passation des écritures comptables n’a donné lieu à aucune sortie indue du patrimoine de la société au bénéfice d’un tiers.
Revenus distribués et minorations de stocks (exemple 2)
Le fait que le vérificateur constate une minoration de la valeur de votre stock à la clôture de votre exercice peut donner lieu à redressement.
En effet, comme évoqué dans mon article sur les liens entre comptabilité et fiscalité, le résultat imposable est égale à la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de l’exercice.
S’il s’avère que le montant du stock a été sous-évalué en fin d’exercice, sa réévaluation par le vérificateur est susceptible de donner lieu à des redressements au titre de l’impôt sur les sociétés.
Ici encore, apparait alors un bénéfice imposable, qui devrait en principe permettre le jeu de la présomption de distribution de l’article 109, 1, 1° du CGI.
Toutefois, en l’absence de ventes dissimulées, la jurisprudence se refuse là aussi à admettre une telle présomption (CE, 29 septembre 1989, n°75304).
En effet, une mauvaise évaluation du stock n’induit pas, en elle-même, une appréhension de ce stock ou des revenus de sa vente.
Revenus distribués et établissement stable (exemple 3)
Sans entrer ici dans tous les détails, le problème se pose lorsqu’une entreprise étrangère a un degré d’établissement en France tel que l’administration fiscale considère qu’elle devrait y être assujettie aux impôts commerciaux.
Mais se pose également la question de l’éventuelle présomption de distribution des revenus réalisés par l’établissement stable.
Dans une telle hypothèse, la jurisprudence se refuse à appliquer une quelconque présomption de distribution (CE, 8 février 2019, n°410568).
En effet, la présence d’un établissement stable en France a pour seul effet de donner lieu à imposition en France de bénéfices initialement localisés à l’étranger. Il n’y a donc pas lieu d’en déduire une quelconque présomption de distribution.
Contrôle fiscal et présomption de distribution : conclusion
Vous l’aurez compris, la présomption de distribution de l’article 109, 1, 1° du CGI est loin d’être aussi implacable que la lettre du texte le laisse supposer.
Pour résumer la situation, la présomption ne joue que lorsque la typologie de redressement induit un désinvestissement effectif. Dans le cas contraire, la présomption ne saurait jouer.
Il s’agit du premier axe de défense à examiner.
Néanmoins, même si celui-ci s’avère infructueux, le combat ne s’arrête pas là.
En effet, la présomption de l’article 109, 1, 1° du CGI ne suffit pas, à elle seule, pour imposer qui que ce soit.
Elle n’est opposable qu’à la seule société. Autrement dit, cette présomption induit uniquement que les sommes en cause ont été distribuées à quelqu’un. Mais elle n’implique pas nécessairement que ce « quelqu’un » soit vous.
Là est votre deuxième axe de défense : l’administration fiscale doit apporter la preuve de votre appréhension des distributions. Mais elle bénéficie là encore d’armes redoutables…
Revenus distribués : contestation de l’appréhension des sommes en cause
La détermination de la meilleur stratégie de défense nécessite d’étudier en parallèle les modes de preuve à la disposition de l’administration fiscale.
En effet, elle dispose en la matière de deux armes relativement puissantes :
La présomption induite par votre éventuelle qualité de « maître de l’affaire ».
L’interrogation de la société, sur le fondement de l’article 117 du Code général des impôts.
Je vous propose d’étudier tour à tour chacun de ces deux points.
Le maître de l’affaire
Le maître de l’affaire est la personne qui exerce la responsabilité effective de la société et dispose sans contrôle de ses fonds (CE, 14 septembre 2016, n°400882).
Une fois celui-ci identifié, l’administration peut considérer qu’il a effectivement appréhendé les sommes réputés distribués.
Cette présomption joue y compris lorsque l’administration n’est pas en mesure d’apporter la preuve d’un quelconque flux financier depuis la société vers le maître de l’affaire.
Vous devez donc tout faire pour échapper à cette qualification.
La caractérisation du maître de l’affaire
La caractérisation du maître de l’affaire repose sur un faisceau d’indices :
Détention du capital social,
Droits de vote,
Exercice d’un mandat social,
Direction de fait de la société,
Procuration sur les comptes,
Etc.
Il convient d’anticiper cette problématique afin de ne pas donner d’éléments à l’administration susceptible d’alimenter son dossier contre vous.
« Maître de l’affaire » ou « seul maître de l’affaire »
En pratique, il arrive que le contrôle de la société soit partagé entre plusieurs personnes.
Ce point peut s’avérer décisif dans votre défense contre l’administration fiscale.
En effet, la jurisprudence juge que la présomption d’appréhension ne peut jouer qu’en présence d’un unique maître de l’affaire (CE, 22 février 2017, n°388887).
Ce principe peut permettre une défense efficace lorsque vous êtes en mesure d’apporter la preuve que d’autres personnes jouaient un rôle décisif dans la société.
Revenus distribués & interrogatoire de la société
Il est parfois difficile pour l’administration d’apporter la preuve de l’appréhension des sommes réputés distribués par telle ou telle personne.
Comme on l’a vu plus haut, elle peut tenter d’apporter la preuve que vous êtes le maître de l’affaire.
Mais cette preuve est parfois difficile à apporter.
C’est pourquoi la loi fiscale a mis une dernière arme entre les mains de l’administration :
Celle-ci peut interroger la société quant au bénéficiaire des distributions, et en l’absence de réponse, lui infliger une importante amende.
Revenus distribués & interrogatoire de la société : articulation des textes
L’article 117 du Code général des impôts prévoit la possibilité pour l’administration d’interroger la société pour lui demander qui sont les bénéficiaires des distributions.
Ce même article précise que l’absence de réponse, ou une réponse incomplète, entraîne l’application de la pénalité prévue à l’article 1759 du Code général des impôts.
Or, cet 1759 dispose que cette amende est alors égal à 100% des sommes versées ou distribuées.
Pour ne rien arranger, vous êtes, en tant que dirigeant, solidairement responsable du paiement de cette pénalité.
Autrement dit, le principe repose sur une dénonciation obligatoire, assortie d’une sanction dissuasive!
Faut il pour autant s’y plier sans réserve? Tout est affaire de circonstances…
Revenus distribués et obligation de délation: quelle stratégie fiscale?
Face à une telle menace, plusieurs solutions sont envisageables :
Dénoncer les personnes en cause,
Contester le principe même des distributions, ainsi qu’il a été évoqué plus haut,
En dire suffisamment pour échapper à l’amende, et en taire suffisamment pour que l’administration ne soit pas en mesure d’imposer effectivement les bénéficiaires.
Ainsi, le Conseil d’Etat considère que la désignation par une société des bénéficiaires de distributions et l’indication de leur adresse constitue une réponse même en l’absence d’informations sur les dates et les modalités d’attribution des revenus (CE, 3ème et 8ème sous-sections, 9 avril 2014, n°358279).
Sauf cas particulier, il est fortement conseillé d’apporter une réponse à l’administration.
En cette matière, comme en tant d’autre, il convient donc de jouer serré pour échapper à des redressements dont le montant est souvent sans commune mesure avec les manquements constatés.
Je suis bien sûr à vos côtés pour vous accompagner, et faire valoir vos droits! Pour me joindre: etienne@larminat-avocat.fr .
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