Rémunérations et avantages occultes : quelle défense fiscale ?

Rémunérations et avantages occultes : quelle défense fiscale ?

L’article 111 c du Code général des impôts (CGI) dispose que sont imposables comme des revenus distribués les « rémunérations et avantages occultes ». Ce texte occupe une place à part parmi ceux permettant à l’administration d’imposer les partenaires d’une entreprises suite à un contrôle fiscal.

Eu égard aux redressements importants induits, la caractérisation d’une rémunération ou d’un avantage occulte est soumise à des conditions strictes.

Vous vous trouvez peut-être dans la situation suivante.

Vous êtes en relation avec une entreprise soumise à l’impôt sur les sociétés, et celle-ci a fait l’objet d’un contrôle fiscal.

Or, l’administration fiscale vous a adressé une proposition de rectification dans laquelle elle entend vous redresser au titre de « rémunérations et avantages occultes » octroyés par cette société.

Elle estime par exemple que vous avez vendu un bien à cette entreprise à un prix excessif, que vous avez perçu de sa part des sommes qu’elle n’a pas passé en comptabilité, ou encore qu’elle a pris en charge des dépenses qui vous incombait personnellement.

Vous pouvez vous défendre !

En effet, les conditions d’application de ce texte sont relativement strictes.

Je commencerai donc par évoquer ces conditions, qui constituent autant de moyens de défense envisageables.

Je traiterai également de la question des ventes à prix majoré ou minoré, ainsi que de certaines règles de preuve et de procédure relatives à l’obligation de dénonciation et à la notion de maître de l’affaire.

Il sera enfin nécessaire de faire un détour pour comprendre quelle est la place de cet article 111, c du CGI dans l’ensemble des textes relatifs aux revenus distribués.

Rémunérations et avantages occultes : conditions d’application

Comme on le verra plus bas, les textes relatifs à ce qu’on appelle les « revenus distribués » sont nombreux.

Or, lorsque les conditions d’application de ces autres textes ne sont pas applicables, l’administration fiscale peut tenter d’utiliser l’article 111 c du Code général des impôts comme une base légale autonome.

Cela résulte d’une décision de jurisprudence relativement ancienne (CE, 14 juin 1963, n°59688).

Les conditions d’applications de l’article 111 c sont toutefois relativement strictes.

Outre l’existence d’un avantage ou d’une rémunération, trois conditions doivent être remplies :

  • La rémunération ou l’avantage ne doit pas avoir été octroyé dans l’intérêt de l’entreprise.
  • La rémunération ou l’avantage doit être occulte
  • Un élément intentionnel.

La question de l’existence de l’avantage ou d’une rémunération est relativement simple dans son principe, et se matérialise en pratique par un avantage indu accordé à un tiers.

Exemples de distributions occultes:

  • La prise en charge de dépenses vous incombant personnellement,
  • La mise à disposition gratuite d’un logement,
  • Des détournement de fonds,
  • Une vente à prix minoré,
  • Un achat à prix majoré,
  • Des commissions occultes,
  • Etc.

La première stratégie à envisager, la plus évidente, consiste à nier la matérialité des faits. Mais cela n’est pas toujours possible en pratique.

Il faudra alors s’attacher à rappeler à l’administration les trois conditions suivantes d’application de l’article 111 c.

La rémunération ou l’avantage ne doit pas avoir été engagé dans l’intérêt de l’entreprise – 1ère condition

Cet élément est souvent décisif lors des contentieux contre l’administration fiscale.

Pour pouvoir vous imposer sur le fondement de l’article 111 c du CGI, l’administration fiscale ne doit pas seulement apporter la preuve que vous avez perçu une rémunération ou un avantage.

Elle doit également, entre autres choses, apporter la preuve que cette rémunération ou cet avantage vous a été accordé en contradiction avec l’intérêt de l’entreprise concernée.

Dès lors qu’une dépense a été engagée dans l’intérêt de l’entreprise, elle ne saurait constituer un avantage au profit d’un tiers, imposable comme revenu distribué (CE, 8 septembre 1999, n° 184973, Astruc).

La rémunération ou l’avantage doit être occulte – 2ème  condition

Le caractère occulte de l’avantage : généralités

Cette condition résulte de la lettre même de l’article 111 c : l’avantage ou la rémunération doit être occulte.

Elle donne parfois lieu à débat devant le juge de l’impôt.

Sans entrer ici dans toutes les subtilités de la jurisprudence, relevons que la rémunération ou l’avantage est occulte lorsque :

  • Soit la comptabilité n’en fait aucune mention.
  • Soit la comptabilité n’en fait pas mention de façon suffisamment individualisée ou précise, ou ne respecte pas l’ensemble des règles comptables en vigueur

A l’inverse, si l’avantage que vous avez perçu est clairement individualisé et précisé en comptabilité, l’administration fiscale ne peut pas le regarder comme occulte.

Le caractère occulte de l’avantage : précisions

Outre les obligations comptables, le code général des impôts prévoit un certains nombres d’obligations déclaratives propres à certaines dépenses.

Sans toutes les nommer ici, je relève simplement l’obligation d’établir un relevé des frais généraux lorsque certaines conditions sont remplies (article 54 quater du CGI).

Les dépenses visées sont celles évoquées à l’article 39, 5 du Code général des impôts :

  • Les rémunérations directes et indirectes, y compris les remboursements de frais versés aux personnes les mieux rémunérées ;
  • Les frais de voyage et de déplacements exposés par ces personnes ;
  • Les dépenses et charges afférentes aux véhicules et autres biens dont elles peuvent disposer en dehors des locaux professionnels ;
  • Les dépenses et charges afférentes aux immeubles qui ne sont pas affectés à l’exploitation ;
  • Certains cadeaux ;
  • Les frais de réception.

Mais le fait que cette obligation n’ait pas été respectée ne suffit pas à caractériser un avantage occulte.

Pour pouvoir vous imposer au titre de l’article 111 c du CGI, l’administration fiscale doit également apporter la preuve que les dépenses en cause n’ont pas été engagées dans l’intérêt de l’entreprise (CAA Nancy, 25 février 1993, n° 91-657)

Un élément intentionnel –3ème condition

L’administration fiscale doit enfin apporter la preuve:

  • D’une intention, pour la société, d’octroyer une libéralité,
  • D’une intention, en ce qui vous concerne, de recevoir une libéralité.

On parle alors d’ « intention libérale ».

Ainsi, par exemple, la circonstance qu’une société créancière n’aurait pas demandé à son débiteur le paiement de sa dette ne suffit pas, à elle seule, à établir que la créance aurait été abandonnée au profit du débiteur dans des conditions contraires à l’intérêt de la société, ni qu’il aurait existé une intention pour les parties de donner et de recevoir une libéralité.

Néanmoins, l’administration peut établir une présomption d’intention libérale dans certaines circonstances particulières.

Notamment, des liens familiaux entre celui qui vend un bien à prix majoré et les associés de la société acheteuse créent une présomption d’intention libérale (CE, 23 juillet 2010, n°308021).

Rémunérations et avantages occultes & vente à prix majoré

Je souhaite aborder de façon distincte la question des ventes à prix majoré.

L’administration fiscale vous accuse peut-être d’avoir cédé un bien à une société à un prix majoré.

Si elle parvient à apporter la preuve de cette majoration, la différence entre le prix de vente et la valeur réelle de la chose vendue peut être considérée comme un revenu imposable sur le fondement de l’article 111 c du CGI.

Il faut bien sûr que l’ensemble des conditions évoquées plus haut soient remplies.

Dans une telle hypothèse, votre défense consistera notamment à contester les valeurs mises en avant par l’administration, et votre intention de recevoir une libéralité.

En revanche, vous serez en situation de faiblesse pour contester le caractère occulte de l’avantage.

En effet, la jurisprudence considère alors que la preuve d’une distribution occulte imposable peut être apportée par l’administration alors même que l’opération est portée en comptabilité et y est assortie de toutes les justifications concernant son objet et l’identité du cocontractant.

En effet, pour le Conseil d’Etat, la libéralité accordée n’est pas révélée par de tels éléments (CE, 28 février 2001, n°199295, Thérond).

Néanmoins, dans cette même décision, le juge de l’impôt rappelle bien, comme évoqué plus haut, que l’administration doit toutefois apporter la preuve :

  • D’un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé,
  • D’une intention pour la société d’octroyer et pour le cocontractant de recevoir une libéralité.

Sans entrer dans les détails, je précise que la logique est comparable pour les acquisitions à prix minoré.

Rémunérations et avantages occultes & procédure de dénonciation

Dans le cadre du contrôle fiscal d’une société, il peut arriver que l’administration établisse la preuve de l’existence d’une rémunération ou d’un avantage occulte, sans réussir à en identifier précisément le bénéficiaire.

L’administration peut alors interroger la société pour tenter de l’identifier. A défaut de répondre à cette interrogation de façon adéquate, la société peut se voir infliger une amende égale à 100% de l’avantage octroyé !

Ce point a déjà été évoqué à la fin de mon précédent article sur les revenus distribués au titre de l’article 109-1-1° du Code général des impôts, auquel je vous renvoie.

Rémunérations et avantages occultes : le maître de l’affaire

Je me situe ici dans la même hypothèse : l’administration fiscale apporte la preuve de l’existence d’une rémunération ou d’un avantage occulte, mais n’est pas parvenue à identifier le bénéficiaire.

Elle peut alors vous considérer comme étant ce bénéficiaire si vous êtes ce que la jurisprudence appelle le « maître de l’affaire » (CE, 13 juin 2016, n° 391240).

Sur ce point encore, je vous renvoie à mon précédent article sur les revenus distribués au titre de l’article 109-1-1° du Code général des impôts.

Pour résumer, rappelons simplement que le maître de l’affaire est la personne qui exerce la responsabilité effective de la société et dispose sans contrôle de ses fonds. Je rappelle également que l’administration ne peut valablement procéder à des redressements sur ce fondement que s’il n’existe qu’un unique maître de l’affaire

Rémunérations et avantages occultes : synthèse

Les rapports de force dans votre litige avec l’administration seront sensiblement différents selon que vous êtes ou non dirigeant de la société, ou proche de la ou des personnes qui la dirigent.

Pour le dire en simplifiant un peu : plus vous êtes proche de la société, plus l’administration pourra faire jouer facilement certaines présomptions contre vous :

  • Présomption d’intention libérale ;
  • Présomption liée à la qualité de maître de l’affaire.

Néanmoins, cette proximité est également de nature à vous permettre un accès à l’information particulièrement utile dans le cadre de votre défense.

En outre, si la société a été contrôlée, vous pourrez également vous défendre en identifiant un éventuel vice de procédure commis par l’administration au niveau de cette même société.

Rémunérations et avantages occultes : une place spécifique au sein d’un arsenal législatif plus large

L’article 111, c complète un arsenal législatif bien plus large, qui vise à soumettre à imposition l’ensemble de ce qu’il convient d’appeler les « revenus distribués ».

Il prend sa place au milieu d’une série de dispositions dont les champs d’application se superposent en partie.

Il est donc nécessaire de discerner les hypothèses dans lesquels ce texte est la seule arme à la disposition de l’administration fiscale.

Ce travail nous permettra de circonscrire les cas dans lesquels l’administration ne peut pas opérer une substitution de motifs, pour finalement justifier les impositions par un autre fondement.

Revenus distribués : liste des principaux textes

L’ensemble des textes en cause permet d’imposer notamment :

  • « Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevés sur les bénéfices » (article 109, 1, 2° du CGI).

Le dispositif est complété par l’article 111 du Code général des impôts, lequel vise notamment :

  • « Les sommes mises à la disposition des associés à titre d’avances, de prêts ou d’acomptes » (article 111, a du CGI),
  • Les « rémunérations et avantages occultes » (article 111, c).

J’ai volontairement omis certains textes plus spécifiques, qu’il n’est pas utile d’aborder ici…

Rémunérations et avantages occultes & autres revenus distribués

La simple lecture des éléments visés par les articles cités plus haut permet déjà d’en tirer un certain nombre de leçons :

  • Certains textes visent uniquement les associés (articles 109, 1, 2° et 111 a du CGI).
  • Les autres permettent de frapper n’importe quel contribuable, associé ou non (article 109, 1, 1° et article 111 c du CGI).

Quelle est alors la différence entre l’article 109, 1, 1° et l’article 111 c du CGI ?

Elle tient au fait que le premier n’est applicable que lorsque la situation de la société distributrice est bénéficiaire.

La spécificité des rémunérations et avantages occultes

On déduit donc de ce qui précède que, sauf cas particulier, l’article 111 c du CGI est seul applicable lorsque, à la fois :

  • La société distributrice est déficitaire,
  • Vous n’êtes pas actionnaire de cette société.

Dans toutes les autres hypothèses, la stratégie de défense devra intégrer le risque de substitution de base légale.

Pour expliquer les choses de façon imagée, la substitution de base légale consiste pour l’administration non pas à renoncer à tirer, mais à changer son fusil d’épaule. Autrement dit, elle continue à vouloir vous imposer, mais en s’appuyant sur un texte différent du Code général des impôts.

Cela n’enlève rien à la nécessité de démontrer que les conditions d’impositions prévues par l’article 111 c ne sont pas remplies. Mais il faudra également anticiper une deuxième phase dans l’argumentation mise en place.

Parlez en à votre avocat spécialisé en droit fiscal!

Mon adresse mail: etienne@larminat-avocat.fr

Revenus distribués ou « réputés distribués » : quelle défense fiscale ?

Revenus distribués ou « réputés distribués » : quelle défense fiscale ?

Votre société est soumise à l’impôt sur les sociétés. Suite à son contrôle fiscal, l’administration entend vous redresser personnellement au titre de ce qu’elle appelle des « revenus distribués ». Cette situation est d’autant plus injuste que vous n’avez pas nécessairement perçu les sommes en cause.

J’aborde ici les stratégies de défense à adopter lorsque les revenus distribués sont fondés sur l’article 109, 1, 1° du Code général des impôts (CGI).

Ce texte dispose que sont considérés comme revenus distribués :

« Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ».

Nous touchons ici à l’un des points les plus sensibles de la fiscalité des entreprises et de leurs dirigeants.

Il l’est à double titre :

1° Les redressements en la matière sont parfois très élevés et sans commune mesure avec les manquements constatés au sein de la société.

Cela résulte d’une série de règles liées à la base imposable : refus de l’abattement de 40%, multiplication par 1,25 de la base imposable, majorations de 10%, voire 40% ou 80%…

En outre, votre société soumise à l’impôt sur les sociétés a le plus souvent une forme qui vous protège personnellement (SARL, EURL, SAS, SASU…) contre les créanciers de l’entreprise. Vous pouviez donc légitimement vous croire protégé contre tout risque fiscal lié à l’activité de la société.

La perversité du dispositif consiste à faire naître à votre encontre une dette fiscale distincte de celle qui vise la société. Nous allons voir cependant que le maniement de cette présomption par l’administration est délicat.

2° L’imposition repose sur une série de présomptions dont le maniement est parfois mal maîtrisé par l’administration fiscale.

Une défense fiscale efficace suppose donc une méthodologie stricte qui vise à un seul but : faire tomber les redressements. Lorsqu’un tel résultat n’est pas possible, la stratégie consiste alors à négocier, afin d’obtenir une remise aussi forte que possible.

Mais avant d’aborder les stratégies de défense, exposons la logique du dispositif.

Revenus distribués & article 109, 1, 1° du CGI : quelle logique fiscale ?

J’illustrerai les choses par un exemple:

  • Vous êtes dirigeant et actionnaire unique d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés.
  • Celle-ci exerce une activité de production de machines-outils.
  • Lors du contrôle fiscal de votre société, l’administration a mis en évidence qu’une partie des recettes de la société n’ont pas été comptabilisées, à hauteur de 500 000 €.

A l’issue du contrôle, l’administration va d’abord notifier des redressements à votre société. Sauf cas particulier, il en résultera des redressements d’impôts sur les sociétés et de TVA. Des axes de défenses pourront exister sur ce point mais tel n’est pas ici l’objet de mon propos.

Le problème vient du fait que l’administration fiscale ne va pas s’en tenir là.

Elle va en effet partir du postulat suivant : ces 500 000 € non comptabilisés sont forcément quelque-part.

Or, on n’en trouve pas trace au bilan de la société. Le bénéfice correspondant n’a donc fait l’objet d’aucune affectation en assemblée générale.

C’est là qu’intervient la triste présomption de l’article 109,1,1° du Code général des impôts, qui veut que soient considérés comme distribués :

« Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ».

Pour le dire autrement, ces sommes sont alors considérées comme une sorte de dividende fictif, susceptible d’être imposé.

Il s’agit d’une fiction juridique,  sur laquelle s’appuie régulièrement l’administration fiscale suite au contrôle d’une société.

Néanmoins, pour que l’administration puisse procéder à des redressements sur ce fondement, un certain nombre de conditions doivent être remplies.

En outre, il ne suffit pas que ces conditions soient remplies. L’administration fiscale doit également apporter la preuve que vous avez effectivement appréhendées les sommes en cause.

Revenus distribués : présomption de distribution et présomption d’appréhension par le maître de l’affaire

La présomption de distribution de l’article 109, 1, 1° du CGI n’est opposable qu’à la société contrôlée.

Autrement dit, la caractérisation de bénéfices qui n’ont pas été « mis en réserve ou incorporés au capital » ne suffit pas pour imposer qui que ce soit.

Votre défense fiscale face à l’administration peut donc porter sur les deux stades du raisonnement :

  • Vous pouvez contester l’existence de la présomption de distribution.
  • Vous pouvez conteste l’appréhension par vos soins des sommes en cause.

J’exposerai tour à tour, ces deux stratégies de défense, qui peuvent bien sûr être menées simultanément. La deuxième partie sera notamment l’occasion d’étudier la notion centrale de « maître de l’affaire ».

Revenus distribués : contestation de la présomption de distribution

Même s’il faut parfois obliger l’administration fiscale à l’admettre, la jurisprudence refuse d’établir un lien absolu entre un rehaussement de bénéfices imposables et une nécessaire distribution de ces bénéfices.

En effet, le juge de l’impôt vérifie, au cas par cas si le type de rehaussements intervenus au sein de la société doit ou non entraîner une présomption de distribution.

Trois exemples permettront d’illustrer ce principe :

Revenus distribués et inscription d’une immobilisation en charge (exemple 1)

Vous le savez sans doute, les dépenses de l’entreprise sont en principe enregistrées en charge ou en immobilisation. La charge est immédiatement déductible, tandis que l’immobilisation peut seulement, dans certaines circonstances, donner lieu à amortissement sur plusieurs exercices.

Si vous inscrivez en charge l’acquisition d’un actif qui aurait dû être immobilisé, l’administration est en droit de redresser votre base imposable.

A s’en tenir à la lettre de l’article 109, 1, 1°, apparait alors un bénéfice imposable, qui devrait permettre le jeu de la présomption de distribution.

Néanmoins, la jurisprudence refuse ici l’application de cette présomption (CE, 5 décembre 1984, n°46962).

En effet, il est alors évident que cette simple erreur dans la passation des écritures comptables n’a donné lieu à aucune sortie indue du patrimoine de la société au bénéfice d’un tiers.

Revenus distribués et minorations de stocks (exemple 2)

Le fait que le vérificateur constate une minoration de la valeur de votre stock à la clôture de votre exercice peut donner lieu à redressement.

En effet, comme évoqué dans mon article sur les liens entre comptabilité et fiscalité, le résultat imposable est égale à la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de l’exercice.

S’il s’avère que le montant du stock a été sous-évalué en fin d’exercice, sa réévaluation par le vérificateur est susceptible de donner lieu à des redressements au titre de l’impôt sur les sociétés.

Ici encore, apparait alors un bénéfice imposable, qui devrait en principe permettre le jeu de la présomption de distribution de l’article 109, 1, 1° du CGI.

Toutefois, en l’absence de ventes dissimulées, la jurisprudence se refuse là aussi à admettre une telle présomption (CE, 29 septembre 1989, n°75304).

En effet, une mauvaise évaluation du stock n’induit pas, en elle-même, une appréhension de ce stock ou des revenus de sa vente.

Revenus distribués et établissement stable (exemple 3)

Les problématiques d’établissement stable sont une classique du droit fiscal international.

Sans entrer ici dans tous les détails, le problème se pose lorsqu’une entreprise étrangère a un degré d’établissement en France tel que l’administration fiscale considère qu’elle devrait y être assujettie aux impôts commerciaux.

J’ai notamment abordé cette question dans un précédent article sur le lien entre établissement stable et majorations pour activité occulte.

Mais se pose également la question de l’éventuelle présomption de distribution des revenus réalisés par l’établissement stable.

Dans une telle hypothèse, la jurisprudence se refuse à appliquer une quelconque présomption de distribution (CE, 8 février 2019, n°410568).

En effet, la présence d’un établissement stable en France a pour seul effet de donner lieu à imposition en France de bénéfices initialement localisés à l’étranger. Il n’y a donc pas lieu d’en déduire une quelconque présomption de distribution.

Contrôle fiscal et présomption de distribution : conclusion

Vous l’aurez compris, la présomption de distribution de l’article 109, 1, 1° du CGI est loin d’être aussi implacable que la lettre du texte le laisse supposer.

Pour résumer la situation, la présomption ne joue que lorsque la typologie de redressement induit un désinvestissement effectif. Dans le cas contraire, la présomption ne saurait jouer.

Il s’agit du premier axe de défense à examiner.

Néanmoins, même si celui-ci s’avère infructueux, le combat ne s’arrête pas là.

En effet, la présomption de l’article 109, 1, 1° du CGI ne suffit pas, à elle seule, pour imposer qui que ce soit.

Elle n’est opposable qu’à la seule société. Autrement dit, cette présomption induit uniquement que les sommes en cause ont été distribuées à quelqu’un. Mais elle n’implique pas nécessairement que ce « quelqu’un » soit vous.

Là est votre deuxième axe de défense : l’administration fiscale doit apporter la preuve de votre appréhension des distributions. Mais elle bénéficie là encore d’armes redoutables…

Revenus distribués : contestation de l’appréhension des sommes en cause

La détermination de la meilleur stratégie de défense nécessite d’étudier en parallèle les modes de preuve à la disposition de l’administration fiscale.

En effet, elle dispose en la matière de deux armes relativement puissantes :

  • La présomption induite par votre éventuelle qualité de « maître de l’affaire ».
  • L’interrogation de la société, sur le fondement de l’article 117 du Code général des impôts.

Je vous propose d’étudier tour à tour chacun de ces deux points.

Le maître de l’affaire

Le maître de l’affaire est la personne qui exerce la responsabilité effective de la société et dispose sans contrôle de ses fonds (CE, 14 septembre 2016, n°400882).

Une fois celui-ci identifié, l’administration peut considérer qu’il a effectivement appréhendé les sommes réputés distribués.

Cette présomption joue y compris lorsque l’administration n’est pas en mesure d’apporter la preuve d’un quelconque flux financier depuis la société vers le maître de l’affaire.

Vous devez donc tout faire pour échapper à cette qualification.

La caractérisation du maître de l’affaire

La caractérisation du maître de l’affaire repose sur un faisceau d’indices :

  • Détention du capital social,
  • Droits de vote,
  • Exercice d’un mandat social,
  • Direction de fait de la société,
  • Procuration sur les comptes,
  • Etc.

Il convient d’anticiper cette problématique afin de ne pas donner d’éléments à l’administration susceptible d’alimenter son dossier contre vous.

« Maître de l’affaire » ou « seul maître de l’affaire »

En pratique, il arrive que le contrôle de la société soit partagé entre plusieurs personnes.

Ce point peut s’avérer décisif dans votre défense contre l’administration fiscale.

En effet, la jurisprudence juge que la présomption d’appréhension ne peut jouer qu’en présence d’un unique maître de l’affaire (CE, 22 février 2017, n°388887).

Ce principe peut permettre une défense efficace lorsque vous êtes en mesure d’apporter la preuve que d’autres personnes jouaient un rôle décisif dans la société.

Revenus distribués & interrogatoire de la société

Il est parfois difficile pour l’administration d’apporter la preuve de l’appréhension des sommes réputés distribués par telle ou telle personne.

Comme on l’a vu plus haut, elle peut tenter d’apporter la preuve que vous êtes le maître de l’affaire.

Mais cette preuve est parfois difficile à apporter.

C’est pourquoi la loi fiscale a mis une dernière arme entre les mains de l’administration :

Celle-ci peut interroger la société quant au bénéficiaire des distributions, et en l’absence de réponse, lui infliger une importante amende.

Revenus distribués & interrogatoire de la société : articulation des textes

L’article 117 du Code général des impôts prévoit la possibilité pour l’administration d’interroger la société pour lui demander qui sont les bénéficiaires des distributions.

Ce même article précise que l’absence de réponse, ou une réponse incomplète, entraîne l’application de la pénalité prévue à l’article 1759 du Code général des impôts.

Or, cet 1759 dispose que cette amende est alors égal à 100% des sommes versées ou distribuées.

Pour ne rien arranger, vous êtes, en tant que dirigeant, solidairement responsable du paiement de cette pénalité.

Autrement dit, le principe repose sur une dénonciation obligatoire, assortie d’une sanction dissuasive!

Faut il pour autant s’y plier sans réserve? Tout est affaire de circonstances…

Revenus distribués et obligation de délation: quelle stratégie fiscale?

Face à une telle menace, plusieurs solutions sont envisageables :

  • Dénoncer les personnes en cause,
  • Contester le principe même des distributions, ainsi qu’il a été évoqué plus haut,
  • En dire suffisamment pour échapper à l’amende, et en taire suffisamment pour que l’administration ne soit pas en mesure d’imposer effectivement les bénéficiaires.

Ainsi, le Conseil d’Etat considère que la désignation par une société des bénéficiaires de distributions et l’indication de leur adresse constitue une réponse même en l’absence d’informations sur les dates et les modalités d’attribution des revenus (CE, 3ème et 8ème sous-sections, 9 avril 2014, n°358279).

Sauf cas particulier, il est fortement conseillé d’apporter une réponse à l’administration.

En cette matière, comme en tant d’autre, il convient donc de jouer serré pour échapper à des redressements dont le montant est souvent sans commune mesure avec les manquements constatés.

Je suis bien sûr à vos côtés pour vous accompagner, et faire valoir vos droits! Pour me joindre: etienne@larminat-avocat.fr .

Majorations de 40 % pour manquement délibéré : comment réagir ?

Majorations de 40 % pour manquement délibéré : comment réagir ?

L’administration vous a adressé une proposition de rectification assortie de majorations de 40% pour manquement délibéré.

Or, les conditions d’application par l’administration fiscale de ces majorations sont strictes. En fonction de la situation, vous pourrez soit tenter de conclure une transaction, soit contester les redressements devant le juge.

Prévues par l’article 1729 a du Code général des impôts, les majorations de 40% pour manquement délibéré sont parfois appliquées abusivement par les services fiscaux.

Majorations de 40% pour manquement délibéré: une place à part dans le dispositif répressif de l’administration fiscale

Lors d’un contrôle fiscal, l’administration dispose d’un arsenal de plusieurs types de majorations.

Elle peut d’abord appliquer une majoration de 10 % si elle relève des inexactitudes ou des omissions dans la déclaration.

Les majorations peuvent être portées jusqu’à 80% en cas de manœuvres frauduleuses, ou même à 100% en cas d’opposition à contrôle.

Toutefois, ces majorations impliquent un comportement actif visant à éluder l’impôt.

Je vous renvoie notamment à mon précédent article relatif aux majorations de 80% pour manœuvres frauduleuses.

Ces dernières majorations sont d’application relativement stricte.

L’administration a donc tendance à se rabattre sur les majorations de 40%.

Mais cette application presque généralisée est parfois abusive, comme il sera exposé plus loin.

Majoration de 40% pour manquement délibéré – Exemple chiffré

Un contribuable a fait l’objet d’un contrôle au cours duquel l’administration a mis en évidence une insuffisance de déclaration de 300 000 € de bénéfice taxable.

Supposons que les redressements (au titre de l’impôt sur le revenu et de la TVA notamment) s’élèvent à 120 000 €.

En appliquant une majoration de 40%, le montant de l’impôt rappelé est majoré de 48 000 €, sans compter les intérêts de retard.

Or, l’expérience montre que ces majorations ne sont pas toujours justifiées.

Elles sont pourtant appliquées presque systématiquement lorsque les redressements sont importants.

Conditions d’application des majorations de 40 % pour manquement délibéré

Le manquement délibéré est assimilé à la mauvaise foi du contribuable.

L’administration doit donc apporter la preuve à la fois :

  • De l’insuffisance, de l’inexactitude ou du caractère incomplet des déclarations déposées par le contribuable. On parle d’élément matériel du manquement délibéré.
  • Et de l’intention du contribuable d’éluder l’impôt.

Élément matériel du manquement délibéré : l’existence d’un rappel

L’élément matériel justifiant l’application des majorations de 40 % réside dans l’existence même d’un rappel.

L’élément matériel peut sembler évident à démontrer lors d’un contrôle.

Cette question peut cependant être délicate dans certaines hypothèses.

Il arrive ainsi que les rehaussements soient compensés par un dégrèvement au titre d’un autre impôt, ou par un crédit d’impôt ou de taxe.

Dans ce cas, l’administration n’est pas fondée à majorer ces rehaussements dès lors qu’aucun droit supplémentaire n’a été mis à votre charge (CE, 9e et 10e ch., 31 mars 2017, n° 391293, SAS Centre chirurgical Ambroise Paré).

Élément intentionnel du manquement délibéré : la volonté d’éluder le paiement de l’impôt

La charge de la preuve du caractère délibéré du manquement incombe à l’administration (article L. 195 A du LPF).

L’administration doit fournir un faisceau d’indices au juge qui recherchera si la mauvaise foi du contribuable est véritablement établie. 

Je passe ici en revue la plupart des éléments examinés par la jurisprudence.

Manquement délibéré et profession du contribuable

La profession du contribuable permet parfois de présumer le caractère délibéré du manquement.

C’est notamment le cas pour les professionnels de la fiscalité comme les experts-comptables (CE, 7e et 8e ss-sect., 24 nov. 1976, n° 94105).

Mais votre qualité de professionnel ne saurait, à elle seule, justifier les redressements.

En outre, si vous n’êtes pas un professionnel du chiffre ou du droit et que la problématique est complexe, ces éléments peuvent être invoqués pour contester les majorations.

Manquement délibéré et montant des redressements

Le montant faible des redressements ne permet pas d’écarter la mauvaise foi du contribuable (CE, 10e ss-sect., 24 août 2011, n° 327695, min. c/ M. Lipskind).

À l’inverse l’importance du manquement peut être un indice de son caractère délibéré.

Mais il ne saurait s’agir d’un élément suffisant (CE, 9e et 7e ss-sect., 14 avr. 1986, n° 45884).

Majoration de 40% et comportement en cours de contrôle

Le caractère intentionnel du manquement doit être apprécié au jour de la déclaration, de sorte que votre éventuel défaut de collaboration lors du contrôle ne peut pas être invoqué par l’administration pour établir le caractère intentionnel du manquement (CE, 8e et 3e ss-sect., 27 juin 2012, n° 342991, min c/Desorez).

Attention toutefois !

L’administration dispose de sanctions fortes en cas d’opposition à contrôle fiscal puisqu’elle peut appliquer une majoration de 100 % sur les droits rappelés, il est donc de votre intérêt de ne pas faire obstacle à l’action du vérificateur.

Je vous renvoie à mon article sur la psychologie de l’inspecteur des impôts.

Majorations fiscales et récidive

Le juge accepte régulièrement que la majoration soit appliquée dès lors que le contribuable a récidivé, c’est-à-dire qu’il avait déjà été redressé pour des faits similaires. 

L’administration doit motiver ses majorations

L’administration doit motiver l’application de ses majorations.

La motivation des sanctions doit être portée à votre connaissance au moins trente jours avant la mise en recouvrement de ces dernières (article L. 80 D du LPF).

Or, il n’est pas rare de s’apercevoir que la motivation est parfois très légère.

L’administration utilise quelquefois des expressions comme « la bonne foi du contribuable ne peut, dans les circonstances de l’espèce, être retenue ».

Dans certains cas, elle se réfère uniquement à l’importance des redressements, alors même que ceux-ci ne permettent pas de caractériser à eux-seuls la mauvaise foi du contribuable.

Le défaut de motivation peut être une cause d’annulation des majorations par le juge.

La transaction fiscale : une solution à envisager

Si la situation ne permet pas de penser que le juge de l’impôt prononcerait la décharge des majorations, il peut être pertinent de transiger avec l’administration.

À l’inverse, il arrive que l’administration fiscale applique les pénalités pour manquement délibéré alors même qu’elle sait ou devrait savoir qu’elles ne sont pas applicables.

Cela lui permet d’être en position de force pour tenter d’obtenir que le contribuable renonce à contester la totalité des redressements dans le cadre d’une transaction.

Cette attitude délétère ne doit pas être acceptée. Lorsqu’elle est caractérisée il est parfois opportun de contester tant les droits que les pénalités devant le juge de l’impôt.

Il convient donc d’examiner au cas pas cas quelle est la meilleure stratégie :

  • Demander une transaction, en étant sûr d’un abandon au moins partiel des pénalités, mais en perdant la possibilité de contester la totalité des redressements.
  • Contester l’ensemble des redressements devant le juge de l’impôt.
Psychologie de l’inspecteur des impôts

Psychologie de l’inspecteur des impôts

Vous faites l’objet d’un contrôle fiscal ? Comment fonctionne le vérificateur ? Comment vous comporter ? Les réponses à vos questions !

Mais commençons en démystifiant un peu les choses. Mon titre un peu aguicheur ne doit pas vous tromper. Sauf cas particuliers votre contrôleur des impôts n’est le plus souvent qu’un honnête homme qui fait son travail. Mais essayons d’aller plus loin!

Je tiens à commencer par ces trois remarques liminaires :

  1. Je parle ici indifféremment d’inspecteur des impôts, de contrôleur ou de vérificateur. Les puristes m’excuseront…
  2. J’ai employé ici tous les ménagements dont je suis capable envers les intéressés. Mais il faut bien dire certaines vérités. Les bégueules m’excuseront…
  3. Je considère l’administration fiscale comme un adversaire, mais un adversaire honorable et respectable. Les contribuables m’excuseront également…

Ces remarque étant faites, entrons maintenant dans le vif du sujet.

Nos propos s’articuleront autour de quatre idées-forces :

  1. L’inspecteur des impôts est un adversaire
  2. L’inspecteur des impôts est un homme
  3. L’inspecteur des impôts est un fonctionnaire
  4. L’inspecteur des impôts est un fiscaliste

Derrière leur apparente simplicité, ces idées vont vous permettre d’aborder lucidement votre contrôle fiscal.

« S’il peut y avoir la moindre chance d’atteindre l’oreille de l’autre, ce n’est qu’en donnant le plus de tranchant possible à son propos.
Voilà pourquoi le trait est ici accentué. Les temps heureux ou l’on pourrait s’en dispenser, où l’on pourrait éviter l’outrance et faire dans la sobriété, ne sont pas encore venus ».


Günther Anders ( De la Bombe, 1956 )

L’inspecteur des impôts est un adversaire

Le contrôleur des impôts n’est pas votre ami.

Certes, il sera le plus souvent poli, voire sympathique.

Cela est à son honneur. Mais ce n’est pas le sujet.

L’inspecteur des impôts est là pour rechercher des manquements à la loi fiscale et pour les sanctionner.

Il le fera même s’il vous estime et vous trouve d’agréable compagnie.

Beaucoup de contribuables viennent me voir après avoir reçu un redressement très important, assorti de majorations de 40%, alors que le contrôle s’était, selon eux, « très bien passé ».

En conséquence, ne donnez pas à votre inspecteur des informations autres que celles strictement nécessaires au bon déroulement du contrôle.

Sauf cas particulier, on ne pose pas soi-même sa tête sur le billot.

Le contrôleur des impôts est un homme

Il aurait sans doute fallu commencer par cela.

Votre contrôleur des impôts est susceptible de connaître toutes les grandeurs et toutes les misères de l’âme humaine.

On les présentera ici sans ordre, comme elles sont habituellement mêlées en chacun d’entre nous.

Évidemment, les qualités et défauts énumérés ci-après ne sont pas propres aux agents des impôts.

Il fallait toutefois citer certains de ceux qui peuvent avoir une incidence sur l’issue de votre contrôle fiscal:

Paresse ou manque de temps

La paresse ou le manque de temps de votre inspecteur est pour vous à la fois une force et une faiblesse.

Il arrive parfois que l’inspecteur n’aille pas au bout de la démarche de contrôle, et ne voit pas certains éléments qui auraient pu donner lieu à des redressements.

A l’inverse, il arrive que l’inspecteur ne fasse pas l’effort de comprendre certaines explications. Il faut alors lui mâcher tout le travail pour lui montrer que des redressements seraient injustifiés.

Honnêteté intellectuelle

La plupart des contrôleurs sont honnêtes intellectuellement.

Les désaccord viennent le plus souvent d’un désaccord sur la portée de justificatifs apportés, ou sur l’interprétation de la loi fiscale.

Dans cette hypothèse, il ne sert à rien de personnaliser le débat.

Présentez simplement votre position, le cas échéant en vous faisant accompagner par votre expert-comptable ou votre avocat.

Frustration

Un peu comme les poissons volants, la chose est rare mais elle existe.

Vous pouvez tomber sur un inspecteur jaloux et déloyal.

Dans ce cas, ne soyez jamais agressif. Restez poli.

Comprenons nous bien. Vous devez faire valoir vos droits, parfois même en élevant la voix.

Mais cela doit être fait au bon moment, devant le bon interlocuteur, et avec les bons arguments.

Compréhension

J’ai dit plus haut que l’inspecteur des impôts est un adversaire. Et il fallait le dire puisque la chose est exacte. Mais cet adversaire sait parfois se montrer compréhensif voir magnanime.

En invoquant ce qu’on appelle une « application modérée de la loi fiscale », il arrive que l’administration, accepte de trancher en votre faveur une question qui ne l’aurait pas forcément été devant le juge.

L’inspecteur des impôts est un fonctionnaire

Je prie le lecteur de m’excuser d’entrer dans des généralités.

J’ai bien conscience que ce qui suit devrait être nuancé.

Mais force est de constater qu’il y a quand même des tendances générales.

Le contrôleur des impôts a le sens de l’État

Pour le dire en forçant le trait, il considèrera souvent que la santé des finances publiques est un sujet plus important que celle de votre famille ou de votre entreprise.

Le contrôleur des impôts est soumis à sa hiérarchie

Votre interlocuteur direct n’est pas forcément celui qui prend les décisions importantes dans votre dossier.

C’est pourquoi il est souvent intéressant de porter le débat à un niveau supérieur.

De même, l’administration fiscale fait parfois prévaloir sa propre doctrine interne sur l’application de la loi.

Il est alors nécessaire de faire trancher le litige par le juge.

Le contrôleur des impôts est un fiscaliste

Vous pouvez vous épuiser à expliquer à votre inspecteur des impôts que les décisions prises s’expliquent par des impératifs économiques, voire par une quelconque réglementation.

Mais il faut en même temps garder à l’esprit qu’il risque de considérer que ce n’est pas son problème.

Le métier du vérificateur est de faire respecter la loi fiscale.

N’en déduisons pas qu’il faut omettre de mentionner les aspects non fiscaux du dossier. Cela est important, et même nécessaire.

Mais, dans la mesure du possible, il faut se placer sur le même niveau de langage que le vérificateur.

Il vous parle en fiscaliste, vous devez également lui répondre en fiscaliste.

N’attendez pas d’être devant le juge pour le faire!

Cession de titres et prix purement variable : quel régime fiscal ?

Cession de titres et prix purement variable : quel régime fiscal ?

Vous exerciez votre activité à travers une société et vous avez cédé les parts de celle-ci. Le plus souvent, le prix est décomposé en deux parts: une part fixe, imposable l’année de cession des titres, et une part variable, imposable l’année de son versement.

Nous nous plaçons ici dans une hypothèse différente : quel est le régime d’imposition lorsque l’intégralité du prix est stipulée variable?

Avant d’examiner ce cas spécifique, étudierons le régime de droit commun. Il nous éclairera pour la suite.

Régime fiscal des cessions de droits sociaux :
rappel du cas général.

On distingue en général une partie fixe, dont le montant est certain, et une partie variable, déterminée en fonction des résultats futurs de la société. Pour évoquer cette partie variable, on parle en pratique de clause d’earn out.

L’article 150-0 A du Code général des impôts fixe l’année d’imposition de la plus-value à partir de cette distinction.

Il énonce notamment :

« I.-1. Sous réserve des dispositions propres aux
bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux
bénéfices agricoles ainsi que des articles 150 UB et 150 UC, les
gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement, par
personne interposée ou par l’intermédiaire d’une fiducie, de valeurs
mobilières, de droits sociaux, de titres mentionnés au 1° de l’article
118 et aux 6° et 7° de l’article 120, de droits portant sur ces
valeurs, droits ou titres ou de titres représentatifs des mêmes valeurs, droits
ou titres, sont soumis à l’impôt sur le revenu.

2. Le complément de prix reçu par le cédant en
exécution de la clause du contrat de cession de valeurs mobilières ou de droits
sociaux par laquelle le cessionnaire s’engage à verser au cédant un complément
de prix exclusivement déterminé en fonction d’une indexation en relation
directe avec l’activité de la société dont les titres sont l’objet du contrat,
est imposable au titre de l’année au cours de laquelle il est reçu.

Le gain retiré de la cession ou de l’apport d’une
créance qui trouve son origine dans une clause contractuelle de complément de
prix visée au premier alinéa est imposé dans les mêmes conditions au titre de
l’année de la cession ou de l’apport ».

 À partir de ce texte, la jurisprudence raisonne selon la distinction suivante :

  • La plus-value correspondant à la partie fixe du prix est imposable immédiatement, au titre de l’année du transfert des titres.

  • La plus-value correspondant à la partie variable (liée à une clause dite d’earn out) est imposable au moment de son versement.

Régime fiscal des cessions de droits sociaux : étude
d’un cas particulier

Revenons maintenant à notre problématique de départ.

Imaginons l’hypothèse suivante, relativement rare, mais déjà rencontrée en pratique :

Les titres ont été cédés moyennant uniquement un prix variable, assorti d’un plafond. Autrement dit, la clause relative au prix constitue en totalité une clause d’earn out. Il est stipulé que le prix sera établi et deviendra exigible dans un certain délai – par exemple deux ou trois ans – en fonction des résultats de la société au cours de la période courant entre la cession des titres et l’expiration du délai fixé.

L’intégralité du prix est variable.

À mon sens, dans cette hypothèse, l’intégralité du prix de cession n’est imposable qu’au moment de son versement.

Clause d’earn out : le raisonnement de la Cour
administrative d’appel de Nantes.

Il me semble ici utile de mentionner un arrêt de la Cour administrative de Nantes (CAA Nantes, 19 janvier 2017, n°15NT02188) ainsi que les conclusions du rapporteur public, Monsieur Thurian JOUNO, établies à l’occasion.

Les circonstances de fait sont différentes mais permettent un raisonnement par analogie.

En l’espèce, un prix plancher était stipulé dans une clause relative à la part variable du prix de cession de droits sociaux.

Le juge a considéré que la part du prix variable inférieure au prix plancher était imposable uniquement au titre de l’année de la cession, et en aucun cas au titre de l’année de versement.

Il a en effet été considéré qu’à hauteur de ce montant, le prix n’était pas réellement variable.

Les conclusions du rapporteur public sont spécialement éclairantes.

Elles énoncent notamment :

« Un point nous semble être limpide : lorsque le complément de prix est « purement variable » c’est-à-dire exclusivement et directement déterminé en fonction de l’activité future de la société, il est imposable l’année de sa perception par le cédant. C’est le texte même du 2 l’article 150-0 A, qui ne souffre aucune interprétation ».

De la même manière, dans notre cas, le prix plafond stipulé ne correspondent pas à un prix fixe convenu.

La plus-value correspondant n’est donc pas imposable au titre de l’année de cession, mais au titre de l’année de perception.

Si l’administration fiscale contestait ce point, il serait utile de soumettre le litige à la juridiction compétente.

Majorations de 80% pour manœuvres frauduleuses : que faire ?

Majorations de 80% pour manœuvres frauduleuses : que faire ?

Vous avez reçu une proposition de rectification. L’administration fiscale y applique des majorations de 80% pour manœuvres frauduleuses. Faut il contester ou transiger ? Voici quelques éléments pour vous éclairer.

Prévues par l’article 1729 du Code général des impôts, les majorations de 80% pour manœuvres frauduleuses sont parfois appliquées abusivement.

De fait, l’administration fiscale dispose de textes lui permettant d’appliquer des majorations pouvant aller jusqu’à 40%, 80%, voire 100 % en cas d’opposition à contrôle fiscal.

Ces majorations viennent s’ajouter aux redressements liés à l’impôt proprement dit.

Majorations de 80% : exemple

Commençons par un exemple pour bien cerner le sujet.

Un contribuable a omis de déclarer 500 000 € de recettes professionnelles taxables.

Supposons que les redressements au titre des seuls impôts commerciaux soient d’environ 380 000 €.

L’administration ne s’en tiendra probablement pas là.

Dans une telle hypothèse, elle appliquera presque systématiquement des majorations de 40% pour manquement délibéré, ou de 80% pour manœuvres frauduleuses.

Or, l’expérience montre que l’administration a parfois tendance à appliquer les majorations de 80% pour manœuvres frauduleuses dans des cas où cela ne se justifie absolument pas.

Dans notre exemple, le redressement total s’élèvera alors à plus de 530 000 €, auxquels il conviendrait d’ajouter les intérêts de retard.

Quelle stratégie fiscale ?

Dans ce type de dossier, la stratégie de l’avocat fiscaliste aura au moins trois dimensions :

  • Démontrer que le montant du chiffre d’affaire éluder à été surévalué par l’administration.

Notamment, si l’administration s’est appuyée sur un dossier pénal, il conviendra d’étudier attentivement les pièces y figurant, pour montrer qu’elle n’a pas su les interpréter.

  • Démontrer que l’administration a commis un vice de procédure.

L’avocat fiscaliste devra puiser dans son arsenal de connaissance de la procédure fiscale pour attaquer la procédure de l’administration là où elle pourrait présenter des fragilités.

Ces fragilités pourront être exploitées soit pour faire tomber l’intégralité des redressements, soit pour faire pression sur le vérificateur et le pousser à accepter une transaction.

  • Démontrer que les majorations ont été appliquées de façon indue.

Nous nous attarderons ici sur ce troisième axe de la stratégie, en visant plus particulièrement le cas où l’administration fiscale a appliquée de façon indue des pénalités de 80% pour manœuvres frauduleuses.

Majorations de 80% pour manœuvres frauduleuses : retour au texte

Comme toujours en matière fiscal, il est important de revenir aux textes de loi.

Les majorations pour manœuvres frauduleuses sont prévues par l’article 1729 du Code général des impôts.

Ce texte énonce notamment :

« Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de […] 80% en cas de manœuvres frauduleuses ».

La manœuvre frauduleuse est caractérisé par :

  • un élément intentionnel, et
  • un élément matériel.

Majorations de 80% pour manœuvres frauduleuses : l’élément intentionnel

L’élément intentionnel est caractérisé lorsque l’infraction a été commise de manière consciente et délibérée. Il appartient alors à l’avocat fiscaliste de tirer partie de l’ensemble des circonstances de l’espèce pour démontrer que l’élément intentionnel fait défaut.

Il convient en outre de montrer que l’élément matériel fait également défaut. Pour ce faire, il convient de démontrer l’absence de manœuvres.

Majorations de 80% pour manœuvres frauduleuses : l’élément matériel

Il convient souvent de rappeler à l’administration fiscale qu’une manœuvre frauduleuse implique toujours implique un certain degré de sophistication dans les actes mis en œuvre par le contribuable pour échapper à l’imposition.

La jurisprudence du Conseil d’Etat parle volontiers « d’artifices », comme synonyme de « manœuvres ».

Ainsi, par exemple :

« L’administration peut appliquer la majoration de 80% pour manœuvres frauduleuses prévue par l’article 1729 du CGI, si l’intéressé a fait usage d’artifices destinés à égarer ou à restreindre le pouvoir de contrôle de l’administration » (CE, 12 février 2016, n°380459)

Or, l’artifice ne consiste pas seulement à occulter, mais également à créer artificiellement une apparence de véracité.

Ainsi, dans une décision de 2016, le Conseil d’Etat énonce :

« Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que si [le contribuable] a fait usage, sur l’ensemble de la période en cause, d’un compte bancaire dont il n’a pas révélé l’existence au vérificateur, il s’agissait d’un compte ouvert en France à son nom et auquel l’administration pouvait avoir accès sans difficulté en usant de son droit de communication ; que ce faisant, il n’a pas eu recours à des actes de nature à égarer l’administration ou à restreindre son pouvoir de contrôle au sens et pour l’application des dispositions précitées ; que, dès lors, en jugeant que [le contribuable] avait eu recours à des manœuvres frauduleuses justifiant l’application de la majoration prévue par l’article 1729 du CGI, la cour a entaché son arrêt d’erreur de qualification juridique ; que, par suite, [le contribuable] est fondé à demander l’annulation […] de l’arrêt qu’il attaque en tant qu’il a trait à la majoration de 80% pour manœuvres frauduleuses » (CE, 12 février 2016, n°380456).

En l’espèce, il s’agissait donc d’un procédé extrêmement rustique : le contribuable avait simplement déposé une partie des recettes imposables de son entreprises sur un compte bancaire distinct de son compte professionnel. Il avait omis de déclarer les recettes en causes sur ses déclarations fiscales.

Le juge refuse donc l’application de la majoration de 80%.

Comme le souligne le rapporteur public dans cet arrêt :

« Aucun des deux éléments relevés par la cour ne nous semble en effet caractériser la mise en place par le contribuable d’apparences de nature à égarer l’administration dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle. L’omission, dans la comptabilité, d’une partie importante des recettes de l’entreprise, versées sur un compte bancaire dont les mouvements ne sont pas retracés dans cette comptabilité, peut sans doute caractériser une intention délibérée de dissimuler cette matière imposable. En revanche, nous voyons mal en quoi ce comportement est de nature à entraver l’exercice par l’administration de ses pouvoirs de contrôle ».

On l’aura compris, tout est ici affaire de circonstances.

L’administration fiscale doit donc établir que le contribuable a mis en place un stratagème comportant un certain degré de sophistication.

Si tel est votre cas, il pourra être opportun de tenter de transiger, pour tenter de faire passer les majorations de 80% à 60% ou 40%.

A l’inverse, si les manœuvres frauduleuses ne sont pas établies, vous serez en position de force pour négocier la transaction. Dans l’hypothèse d’un refus de l’administration, il vous sera alors possible de saisir la juridiction compétente afin que celle-ci remette en cause l’application de la majoration.

Je reste bien sûr à votre disposition pour vous accompagner: etienne@larminat-avocat.fr