Droit de visite et de saisie : une véritable « perquisition fiscale »

Droit de visite et de saisie : une véritable « perquisition fiscale »

Il est tôt le matin. Plusieurs inspecteurs des impôts et un officier de police judiciaire vous réveillent chez vous, ou sonnent à la porte de votre entreprise. Ils vous expliquent venir pour exercer un « droit de visite et de saisie ». Il s’agit d’une véritable perquisition fiscale.

La perquisition fiscale est le moyen le plus invasif et le plus brutal à la disposition du fisc. Heureusement, elle est fortement encadrée.

A l’issue de la perquisition, vous disposerez de deux voies de recours propres à cette procédure :

  • Un appel contre la décision ayant autorisé la perquisition fiscale,
  • Un recours spécifique contre le déroulé des opérations de visites et de saisies.

Une large part de votre sort se jouera donc après.

Néanmoins, les contestations se préparent pendant les opérations de contrôle. Je vais tenter de vous donner quelques clefs pour vous aider à la fois :

  • A vivre la perquisition que vous êtes peut-être en train de subir le plus sereinement possible.
  • A préparer la contestation tant de la perquisition elle-même que de son déroulement.

Une dernière précision s’impose avant d’entrer dans le vif du sujet. Tout contrôle sans préavis de la part du fisc n’est pas nécessairement une perquisition fiscale. Il peut également s’agir d’un « contrôle inopiné ». Un tel contrôle ne doit pas être pris à la légère mais ne présente le plus souvent pas la même gravité.

Il peut également s’agir d’un « droit d’enquête » relatif aux règles de facturation propres à la TVA.

Sur ces deux points, je vous renvoie à mes articles dédiés.

Mais revenons à notre sujet.

Droit de visite et de saisie ou perquisition fiscale : remarque terminologique

Le terme de « perquisition fiscale » n’existe pas dans la loi française.

Mais si le mot n’existe pas, la chose est bien présente.

Elle est maquillée sous le terme pudique de « droit de visite et de saisie ».

Il s’agit pourtant bien d’une véritable « perquisition fiscale ». Le terme est d’ailleurs couramment utilisé en pratique et dans toutes les revues juridiques.

Perquisition fiscale : présentation générale

Le droit de visite et de saisie se caractérise par les éléments suivants :

  • Elle nécessite une autorisation préalable d’un magistrat, le « juge des libertés et de la détention ».
  • Suite à cette autorisation, l’administration fiscale peut venir vous perquisitionner, à votre domicile ou dans votre entreprise.
  • Cette perquisition peut donner lieu à des saisies de documents, destinés à servir de preuve dans le cadre de procédures fiscales ultérieures.
  • Avec en France moins de 300 perquisitions fiscales par an, il s’agit d’une procédure rare.

Le plus souvent – mais pas toujours – le but de l’administration fiscale est d’apporter la preuve de l’existence en France de « l’établissement stable » d’une société étrangère. En présence d’un tel établissement stable, qui suppose une présence physique suffisante, l’administration fiscale peut exiger le paiement des impôts commerciaux.

Enfin, l’effet de surprise et le caractère intrusif en font une arme particulièrement brutale. Mais des moyens de défense existent à l’issue de la perquisition. En cours de perquisition, certaines précautions doivent absolument être prises pour assurer la suite du combat procédural. Lisez cet article en intégralité et contactez moi immédiatement.

Ensuite, c’est prosaïque mais indispensable : faites en sorte d’avoir de quoi vous nourrir pendant la longue journée qui s’annonce.

Éléments justifiant une perquisition fiscale

Le droit de visite et de saisie ne peut être autorisé par le juge que lorsque certaines circonstances sont remplies.

L’administration doit en effet apporter la preuve qu’il existe des « présomptions » que vous soyez impliqué, soit comme auteur, soit à tout autre titre, dans certains comportements frauduleux.

Ces comportements sont énumérés de façon limitative à l’article L.16 B du livre des procédures fiscales.

Droit de visite et de saisie : impôts concernés

Le droit de visite et de saisie ne peut être utilisé que lorsqu’il existe des présomptions de fraudes à certains impôts.

Il peut s’agir de l’impôt sur les sociétés, de l’impôt sur le revenu ou de la TVA.

La perquisition fiscale est donc exclue notamment en matière d’IFI (impôt sur la fortune immobilière) ou de droits d’enregistrement.

Droit de visite et de saisie : agissements frauduleux concernés

Les agissements frauduleux justifiant la mise en œuvre d’une perquisition fiscale sont limitativement énumérés par la loi.

Sont concernés :

  • Les achats ou ventes sans factures,
  • Les factures ou documents ne se rapportant pas à des opérations réelles,
  • Les omissions d’écritures comptables,
  • Les écritures comptables inexactes ou fictives.

Cette liste est relativement ouverte.

Son existence est cependant déterminante. Comme je vous l’exposerai plus avant, l’administration doit apporter la preuve de présomption de tels agissements avant la perquisition. A défaut, la perquisition pourra être annulée.

Perquisition fiscale : les modalités d’autorisation par le Juge des libertés et de la détention (JLD)

Comme évoqué, le monopole de l’autorisation des perquisitions fiscales est confiée à un magistrat spécifique de l’ordre judiciaire : le juge des libertés et de la détention.

Il agit uniquement à la demande de l’administration fiscale.

Son rôle se limite à vérifier si les conditions permettant la perquisition sont réunies. Autrement dit, il vérifie s’il existe effectivement des présomptions de fraude, sur la base des éléments de preuve fournis par l’administration.

Déroulement de la perquisition fiscale

L’arrivée des agents des impôts et d’un officier de police judiciaire (étape 1)

C’est sans doute l’étape la plus traumatisante de la perquisition fiscale. La présence d’un officier de police judiciaire peut causer un effet panique sur votre conjoint ou vos enfants.

L’effet est d’autant plus violent que la perquisition peut commencer dès 6 heures du matin. En revanche, elle ne peut pas commencer après 21h.

Dès leur arrivée, les agents vous exposent par oral les motifs de leur venue, et vous remettent une copie de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention.

La remise d’une copie de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention (étape 2)

Prenez immédiatement connaissance de cette ordonnance.

Faites en une copie, et envoyez la immédiatement à votre avocat spécialiste en droit fiscal.

Gardez précieusement l’original.

La perquisition des lieux (étape 3)

Les agents des impôts vont fouiller méthodiquement les lieux, en privilégiant bien sûr les bureaux.

Vos véhicules pourront également être fouillés.

L’administration va également procéder à un examen approfondi de votre matériel et de vos fichiers informatique.

La sélection et la saisine des documents (étape 4)

Cette étape est la suite logique de la précédente.

Des règles spécifiques existent concernant les documents informatisés.

La notification du procès-verbal et de l’inventaire (étape 5)

A la fin des opérations de saisie, un procès-verbal et un inventaire sont dressés.

Si vous n’êtes pas la personne soupçonnée d’avoir commis les infractions recherchées, sachez que copie du procès-verbal et de l’inventaire seront également adressés à la personne soupçonnée de les avoir commises.

Perquisition fiscale & audition éventuelle

Comme son nom l’indique, le droit de visite et de saisie, vise d’abord à permettre à l’administration de se constituer des preuves à partir de documents.

Néanmoins, sur autorisation du juge des libertés et de la détention, l’administration fiscale peut également vous entendre. L’administration fiscale n’a en principe pas le droit de vous entendre sur le contenu des pièces saisies.

Je vous conseille de ne rien dire en dehors de la présence de votre avocat fiscaliste.

Perquisition fiscale : comment réagir pendant les opérations?

Refusez toute audition en dehors de la présence de votre avocat fiscaliste.

Opposez vous à la saisie des documents qui pourraient être couverts par le secret professionnel. Je pense notamment à d’éventuelles correspondances avec votre avocat. Cette opposition ne doit bien sûr pas être physique. Le cas échéant, adressez vous à l’officier de police judiciaire présent pour demander la mise sous scellée des pièces litigieuses.

Relisez le procès-verbal avant de le signer, et demandez à ce que vos observations y soient annexées.

En cas de difficultés, demandez à l’officier de police judiciaire l’intervention du juge des libertés et de la détention.

Droit de visite et de saisies : les voies de recours

Il existe deux voies de recours spéciales suite à une procédure de perquisition fiscale :

  • L’appel contre l’autorisation du Juge des Libertés et de la détention ayant autorisé la perquisition fiscale.
  • Un recours en premier et dernier ressort contre le déroulé des opérations.

Droit de visite et de saisie : l’appel contre l’ordonnance du JLD

Un appel contre l’ordonnance autorisant la saisie peut être intenté dans les quinze jours de sa notification.

En cas de succès, l’administration fiscale ne pourra invoquer contre vous aucune des pièces saisies.

Moyens invocable contre l’autorisation de perquisition fiscale

Plusieurs moyens de contestation peuvent être invoqués.

La contestation peut porter notamment sur :

  • Le bien fondé des présomptions de fraude invoquées par l’administration fiscale.
  • La licéité des pièces présentées au Juge des Libertés et de la Détention au soutien de sa requête.
  • L’absence de loyauté de l’administration
  • L’utilité de rechercher des pièces dans les locaux visés par l’ordonnance.
  • L’atteinte à l’inviolabilité du domicile.
  • La proportionnalité des modalités de la visite prévues par l’ordonnance.

Personnes pouvant engager le recours contre l’ordonnance du JLD

Le recours peut être intenté par :

  • L’occupant des lieux (Com., 27 juin 2019, n°17-31478).
  • La personne soupçonnée de fraude. Dans la mesure où l’ordonnance ne lui est en principe pas notifiée, le délai de quinze jours ne court pas, et le recours peut-être engagé à tout moment.
  • Tout tiers justifiant d’un intérêt légitime.

Recours contre l’ordonnance du JLD suivi d’un désistement : une stratégie possible

Ce recours permet d’avoir accès aux pièces utilisées par l’administration pour obtenir son ordonnance.

Il peut être utile de se désister de son recours, après l’avoir formé dans le seul but d’obtenir copie de ces pièces.

Droit de visite et de saisie : le recours spécifique contre le déroulé des opérations

A l’issue des opérations, un procès-verbal et un inventaire vous sont remis.

Vous pouvez également le recevoir par courrier recommandé, notamment si vous n’êtes pas la personne chez qui s’est déroulé la saisine.

Vous disposez alors d’un délai de quinze jours pour contester le déroulement des opérations de saisie devant le premier président de la cour d’appel dans le ressort de laquelle la saisie a été autorisée.

Le fait que vous ayez signé le procès-verbal sans aucune réserve ne vous empêche en aucun cas d’exercer un tel recours (Cass. Com. 18 janvier 2011, n°10-11.778).

L’objectif d’un tel recours est d’interdire à l’administration fiscale d’utiliser contre vous les pièces obtenues en exerçant son droit de visite et de saisies.

Recours contre le déroulé de la perquisition fiscale : exemples

De nombreux moyens peuvent être utilisés :

  • Soutenir que la visite n’a pas eu lieu en présence de l’occupant des lieux ou de son représentant, ou de deux témoins.
  • Relever le fait que l’administration fiscale n’a pas laissé votre avocat intervenir (Cass. Com., 12 décembre 2018, n° 17-16.370).
  • Invoquer la réalisation de saisies massives et indifférenciées de documents (Cass. Com., 3 mai 2018, n°16-26064).
  • Démontrer l’irrespect du secret professionnel de l’avocat (Cass. Com., 26 novembre 2013, n°12-27.162).
  • Relever l’irrespect du secret des sources des journalistes.
  • Démontrer l’illégalité des conditions de l’audition éventuellement réalisée.
  • Invoquer le respect du droit à la vie privée.
  • Soutenir l’absence de pertinence des pièces saisies eu égard à la fraude recherchée.
  • Etc.

La présence d’un avocat au plus tôt au cours des opérations permet de relever immédiatement et de se ménager la preuve de tels manquements.

Ils peuvent être invoqués y compris si vous n’êtes pas la personne perquisitionnée. Dans cette hypothèse, le délais de quinze jours ne cours pas. En effet, le procès-verbal ne vous sont alors en principe pas notifiés.

La perquisition fiscale et ses suites

Perquisition fiscale : la restitution des pièces saisies

En principe, les pièces et éléments saisis doivent vous être restitués dans les six mois.

Perquisition fiscale et contrôle fiscal subséquent

L’article L.16 B du Livre des procédures fiscale précise que les informations recueillies dans le cadre d’une perquisition fiscale ne peuvent-être utilisées pour vous redresser que dans le cadre de deux procédures spécifiques :

Il est d’ailleurs tout à fait possible que l’administration fiscale ne diligente pas ces procédures contre vous, mais contre un tiers avec qui vous avez été en relation.

Si ces procédures sont dirigées contre vous ou votre entreprise, vous aurez la possibilité de faire valoir vos arguments, dans le cadre propre à ces procédures.

Droit de visite et de saisie et poursuites pour fraude fiscale

La perquisition fiscale est régulièrement suivie de poursuite pour fraude fiscale.

Une défense prenant en compte l’ensemble des éléments, fiscaux et pénaux, est nécessaire.

Établissement stable & majorations de 80% pour activité occulte

Établissement stable & majorations de 80% pour activité occulte

L’administration fiscale applique parfois à tort les majorations de 80% pour activité occulte. Je vous présente ici un axe de défense possible.

Votre entreprise a une dimension internationale et vous avez déposé l’ensemble de vos déclarations fiscales dans un pays étranger. Que faire si l’administration française considère que vous avez un établissement stable en France et vous applique des majorations de 80% pour activité occulte ?

Dans un précédent article, j’ai décrit les stratégies de défense à envisager dans l’hypothèse de l’application de majorations de 80% pour manœuvres frauduleuses.

Mais l’arsenal répressif de l’administration est malheureusement plus vaste.

L’article 1728 du Code général des impôts (CGI) prévoit en effet l’application d’une majoration de 80% en cas de découverte d’une activité occulte en France.

Majorations de 80% de l’article 1728 du CGI : contexte visé

Le contexte visé par le présent article est le suivant.

  • Votre entreprise exerce une activité à l’international.
  • A ce titre, elle intervient tant en France qu’à l’étranger.
  • Se pose alors la question de la localisation des bénéfices : sont-ils réalisés en France ou à l’étranger ?

En pratique, la réponse dépend en large part de la présence en France de ce que l’on appelle un « établissement stable ».

Pour résumer, un tel établissement stable existe lorsque vous disposez en France d’une installation fixe, ou que votre entreprise y est représentée par une personne ayant le pouvoir de l’engager contractuellement. Il s’agit d’une notion de fait qui génère de nombreux contentieux.

Il s’agit d’une problématique classique en droit fiscal international.

A tort ou à raison, vous avez considéré que le bénéfice était rattachable à un territoire autre que la France.

L’administration fiscale française remet en cause votre analyse, et vous impose au titre du bénéfice qu’elle considère comme étant rattachable à la France.

Mais elle ne s’arrête pas là.

Elle vous applique également des majorations de 80%, qu’elle justifie par le fait que vous exercez en France une « activité occulte ».

Établissement stable en France : quelle stratégie de défense

Il existe plusieurs stratégies possibles dans cette typologie de dossiers.

Mais les deux axes de défenses suivants devront nécessairement être envisagés :

La contestation de l’existence d’un établissement stable (1ère stratégie)

Lorsque les chances de succès existent, cette stratégie doit évidemment être suivie en priorité.

Elle s’appuie à la fois sur la situation de fait et la convention fiscale internationale conclue entre la France et l’Etat où vous avez déposé vos déclarations.

Si elle aboutit, cette stratégie permettra la remise en cause de la totalité des redressements : impôt sur le revenu, impôt sur les sociétés, TVA, majorations, revenus réputés distribués.

La contestation de la majoration de 80% pour activité occulte (2ème stratégie).

Cette seconde stratégie peut bien sûr être menée de front avec la première.

Majoration de 80% de l’article 1728 du Code général des impôts: une jurisprudence mesurée.

Cette stratégie consiste à contester les majorations de 80%, en invoquant la jurisprudence mesurée existant en la matière.

Elle considère en effet qu’il y a lieu de tenir compte de la bonne foi du contribuable.

Il a été plusieurs fois jugé que le terme « occulte » visé par la loi renvoie à une intention de dissimuler.

Comme en matière de majoration pour manquement délibéré, le juge revient à un critère intentionnel.

Néanmoins, l’intention doit ici être matérialisée par des éléments concrets.

Majoration de 80% pour activité occulte: la preuve de la bonne foi

Ainsi, la jurisprudence du Conseil d’Etat prévoit notamment (Conseil d’État, 3ème / 8ème / 9ème / 10ème SSR, 07/12/2015, 368227) :

  • Que l’absence de déclaration de son activité en France par le contribuable conduit à une présomption de mauvaise foi.
  • Mais que cette présomption peut être renversée.

Pour opérer un tel renversement de présomption, il sera tenu compte :

  • Des impositions effectivement payées dans l’autre Etat.
  • Des échanges d’informations prévues entre la France et cet autre Etat.

En conséquence, plus l’imposition payée dans l’autre Etat est importante, plus les chances de faire tomber les majorations le sont également.

Le second critère est en principe plus prévisible: il convient d’examiner les conventions fiscales applicables, y compris les conventions multilatérales.

Je le répète, ces deux stratégies de défense peuvent être engagées en même temps. Il est tout à fait possible de contester l’existence d’un établissement stable en France à titre principal, et l’application des majorations à titre subsidiaire.

Majorations de 80% pour activité occulte : situations autres

La majoration de 80% de l’article 1728 du Code général des impôts ne s’applique pas uniquement dans les situations à dimension internationale.

En effet, elle est due automatiquement lorsque les deux conditions cumulatives suivantes sont remplies :

  • Vous n’avez pas déposé vos déclarations fiscales dans les délais légaux.
  • Vous n’avez pas déclaré votre activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce

L’enjeu ne concerne pas seulement la majoration de 80%, mais également le délai de reprise, qui peut alors être étendu à dix ans.

Cette extension du délai de reprise est prévue par l’article L.169 du Livre des procédures fiscales.

Dans toutes ces situations, des stratégies de défense existent également.

Elles pourrons porter notamment sur :

  • La contestation de l’extension du délai de reprise et de l’application des majorations de 80%.
  • Le contentieux du recouvrement de la dette fiscale par l’administration.
  • La remise en cause de l’assiette de l’imposition.
  • La recherche de vices de procédure.
  • Etc.
Établissement stable & TVA : l’administration peut-elle transiger ?

Établissement stable & TVA : l’administration peut-elle transiger ?

Les redressements TVA liés à la présence d’un établissement stable en France sont fréquents. Plusieurs stratégies de défense sont alors possibles.

La remise de la TVA légalement due à l’administration fiscale est en principe interdite. Une exception à ce principe existe cependant lorsque les redressements résultent de la présence en France d’un établissement stable occulte et que la TVA a été « autoliquidée » par le client.

Vous faites l’objet d’un redressement fiscal. L’administration fiscale considère que votre entreprise est établie en France et que, de ce fait, vous auriez notamment dû collecter de la TVA française et la reverser au trésor. Elle vous demande donc le paiement de la TVA correspondante, assortie de pénalités et d’intérêts de retard.

En effet, lors de la réalisation des opérations en cause, vous avez considéré que votre entreprise n’avait pas en France un degré suffisant de permanence et n’y déployait pas de moyens humains et techniques suffisants pour qu’il soit nécessaire de s’y immatriculer à la TVA.

L’inspecteur en charge du contrôle est convaincu du contraire.

Le redressement vous semble aberrant : certes, vous n’avez pas facturé de TVA française, mais votre client a en principe procédé à une autoliquidation. En principe, il n’y a eu aucune perte pour l’administration fiscale.

L’inspecteur semble toutefois moins attaché au bon sens qu’à une application scrupuleuse de la loi. Selon lui, de la TVA aurait dû être facturée en France et il y a lieu de corriger ce qu’il considère comme une erreur.

Vous avez des armes pour échapper au redressement.

Outre la question des factures rectificatives, deux axes de défenses s’offrent à vous.

Le premier consiste à contester l’existence d’un établissement stable en France de votre société étrangère. Sans entrer dans tous les détails, il s’agira ici de démontrer le faible degré de présence de votre activité en France, notamment en termes de durée et de moyens humains et techniques.  De façon symétrique, il sera utile d’établir que ces moyens sont situés dans un autre pays. Une telle approche a tout son sens quand le dossier est solide et que le maintien des redressements tient d’abord à l’obstination du vérificateur.

Mais tel n’est pas toujours le cas. Il convient alors d’adopter une autre stratégie de défense.

La deuxième possibilité consiste à transiger. C’est désormais chose possible depuis la modification de l’article L.247 du Code général des impôts.

Ce texte dispose notamment :

« Par dérogation, l’administration fiscale peut accorder une remise totale ou partielle des rappels de taxe sur la valeur ajoutée résultant de la caractérisation d’un établissement stable en France d’une entreprise étrangère, sous réserve que le montant de la taxe sur la valeur ajoutée rappelé ait été acquitté au titre des mêmes opérations par le preneur des biens et services fournis et n’ait pas été contesté par celui-ci dans le délai imparti pour l’introduction d’un recours contentieux ».

S’agissant d’une mesure gracieuse, une telle remise dépend en large part de la bonne volonté de l’administration. Mais les supérieurs hiérarchiques de votre vérificateur auront souvent le bon sens de préférer un bon accord à un mauvais procès devant le tribunal administratif.

Ceci étant dit, l’administration n’a le droit de transiger que si la TVA a bien été autoliquidée par votre client. Elle ne doit pas non plus être contestée par celui-ci.

Enfin soulignons notre étonnement quant au champ d’application relativement restreint de ce texte. En effet, il ne semble pas viser l’hypothèse où vous avez bien déclaré un établissement stable en France mais avez considéré que celui-ci ne participait pas à la réalisation de la prestation en cause (article 283-0 du CGI). Si l’administration fiscale ne partage pas votre analyse, il ne lui sera pas possible de transiger. Sauf à ce qu’elle accepte de se prêter à une application extensive du texte – ce qui est peu probable – il faudra donc adopter une ligne de défense plus offensive consistant à démontrer que votre établissement stable n’a pas participer à la prestation.

Dans le même ordre d’idée, on aurait également pu concevoir qu’une transaction soit possible lorsque le client exerce une activité économique pour laquelle la TVA est intégralement déductible. En effet, dans cette hypothèse, de même que dans la précédente, il n’y a aucune perte pour le client.